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1、浅谈渎职犯罪共犯、牵连犯与数罪的认定浅谈渎职犯罪共犯、牵连犯与数罪的认定王艳玲 南京大学法学院 丰县人民检察院内容摘要内容摘要 渎职罪这种“不落腰包的腐败” ，造成的经济损失和人民生命财产损失往往比一般犯罪更大，社会危害性更严重，因此应当不断加大打击渎职犯罪的力度。我国立案侦查的渎职案件数量不断增加，但是，渎职案件移送起诉和有罪判决率不高，对渎职犯罪的震慑作用大打折扣，如何进一步加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，是摆在反渎职侵权检察部门面前的重点问题。关键词关键词 渎职犯罪 共犯 牵连犯 数罪渎职罪，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，或者利用职权徇私舞弊，违背公务职责的公
2、正性、廉洁性、勤勉性，妨害国家机关正常的职能活动，严重损害国家和人民利益的行为。渎职罪造成的经济损失和人民生命财产损失往往比一般犯罪更大，社会危害性更严重，因此应当不断加大打击渎职犯罪的力度。从统计的数字来看，我国立案侦查的渎职案件数量不断增加，2003 年以来全国检察机关立案侦查的渎职犯罪在30000 多件，这表明我国对渎职犯罪的打击工作取得了一定成效。但是，所立渎职案件中移送起诉的只占 50左右，法院作出有罪判决的只占所立案件 30上下，而且所作出的有罪判决有相当大一部分是判处的免于刑事处罚或者缓刑，这无疑使对渎职犯罪的震慑作用大打折扣。如何进一步加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震
3、慑效果，是摆在反渎职侵权检察部门面前的重点问题。长期以来，反渎职侵权检察部门都是就案办案，围绕着渎职罪罪名和立案标准侦查取证，许多案件由于对犯罪嫌疑人罪名有争议或者达不到立案标准而搁置、撤案。多数地方官员把渎职侵权犯罪案件看成是工作失误造成，在解放思想、改革开放的年代，情有可原，因此出面讲情、协调干预案件的情况时有发生，即使起诉后法院认定有罪，也很少判处实刑，许多不但被判处了免于刑事处罚，而且保留了公职。要加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，就要提高渎职犯罪的有罪判决率、提高判处实刑的比例。我认为办理渎职案件不能紧紧局限于渎职罪的罪名，要结合案件的实际情况认真研究渎职犯罪中共犯和
4、数罪、牵连犯和法条竞合等问题。渎职犯罪中共犯的问题渎职犯罪中共犯的问题第一，无身份者与有身份者共同实施渎职犯罪，刑法分则对有身份者与无身份者均规定罪名的，应依分别定罪说加以认定，即对有身份者应认定为渎职罪，对无身份者另定他罪。比如，私放在押人员罪，在有些情况下，司法工作人员与在押人员相互配合，实施犯罪，此时，因为刑法分则对有身份者和无身份者分别规定罪名，对于司法工作人员一般不能认定为脱逃罪的共犯。如果将其定为脱逃罪的共犯，私放在押人员罪就会形同虚设，在实践中不再有适用的可能。类似这种情况在渎职犯罪中比比皆是，例如，放纵走私罪与走私罪，徇私舞弊不征少征税款罪与偷税罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与
5、生产销售伪劣商品罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪与偷越国（边）境罪等，对于这类犯罪，有身份者与无身份者主观上共谋，但各自实施不同行为，即使成立共犯，但刑法明确规定不同罪名的，依照法律定罪。因为共同犯罪并不意味着必须以同一罪名加以认定，在某些情况下，共同犯罪也不排除罪名的不一致。第二，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名的，如甲为一般主体，乙为国家机关工作人员，二人合谋实施渎职犯罪的，甲的行为在刑法分则中难以找到对应的犯罪，在此情况下应依有身份者之行为性质定罪说加以认定，因为此时整个犯罪行为都被打上了身份的烙印，有身份者与无身份者的行为实际上是一个密不可分的有机整体，故应当进行综合评价。
6、比如，非法批准征用、占用土地罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，滥用管理公司、证券职权罪等。在这些场合，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名，然其行为毕竟具备了相当程度的社会危害性，而且符合共犯的帮助犯之特征，如果仅仅追究有身份者的刑事责任，势必造成司法不公。因此，应当以有身份者所成立的身份犯之共犯进行定罪处罚。第三，徇私舞弊、滥用职权的行为没有达到犯罪的标准，而相关共犯的定罪标准已经达到的情形，应当按照相关共犯的罪名定罪。比如，税务人员徇私舞弊少征的税款给国家税收造成的损失不足 10 万元，行为人又无受贿等情节，按照 2005 年 12 月 29 日最高人民检察院通过的渎职侵权案件立案立案标准
7、，没有达到徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准，但是，纳税人偷税的数额按照刑法第二百零一条的规定已经达到犯罪的标准，这种情况下，对与偷税者共同实施偷税行为的税务人员，当然应以偷税罪的共犯论处。 渎职犯罪中的牵连犯与数罪问题渎职犯罪中的牵连犯与数罪问题牵连犯是罪数形态理论中的一个重要且复杂的问题。它是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或者方法行为）和结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯具有如下特征(1)必须基于一个最终的犯罪目的。这是构成牵连犯的主观要件；（2）必须具有两个以上的、相对独立的犯罪行为。这是牵连犯的客观外部特征；(3)两个以上独立的犯罪行为之间必须具有牵连关系；(4)两个
8、以上的相对独立的犯罪行为必须触犯了刑法上的不同罪名。牵连犯是数行为犯数个不同种的罪，属于实际的数罪。因此，鉴于数行为之间存在着牵连关系，认为实行数罪并罚过于严厉，通常择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。不过，在刑法实践中，由于在牵连犯的特征中并没有处罚原则的内容，因此，“是否实行数罪并罚并不能影响牵连犯的成立”。从近两年来反渎职侵权侦查工作的实践看，如果单纯以渎职犯罪案件来立案侦查、定罪处罚，效果很不理想，不是在地方领导那儿通不过，就是立案侦查起诉后，判处实刑的极少。如果对具有索取或收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪按两个罪名来立案侦查、定罪处罚，不但能在地方官员那儿通得过，而且定罪处罚的社会效果也好
9、。刑法第三百九十九条第三款规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款指的是司法工作人员因贪赃枉法，在犯徇私枉法罪或枉法裁判罪的同时又构成受贿罪的，选择其中量刑比较重的罪名来定罪处刑，但是具有索取或者收受贿赂情节的渎职犯罪择一重罪定罪处罚的情形属于特例。第一， 刑法第三百九十九条第三款的规定，立法者是基于特殊考虑而设定的，属于特别规定，只适用于特别规定的情形，其他具有索取或者收受贿赂情节的渎职犯罪，均不能参照特别条款来定罪处罚。换言之，除刑法第三百九十九条第三款规定的情形应当择一重罪处罚外，其它具有索取或者收受贿赂情节
10、的徇私型渎职犯罪，均应当实行数罪并罚。如果对具有索取或者收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪都择一重罪处罚话，那么就没有必要对徇私型的渎职犯罪进行立案侦查，只要查清其收受贿赂罪的事实情节就可以了。比如说,刑法第四百零一条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、第四百零二条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第四百一十条规定的非法低价出让国有土地使用权罪等，处刑最高才有期徒刑 7 年，而具有索取或收受贿赂 10 万元以上的，处刑最低在 10 年以上，如果择一重罪认定处罚的话，那么只要查清索取或收受贿赂 10万元的事实就可以了，再查其渎职犯罪也就没有意义了，反而造成司法资源的浪费。同理，如果择一重罪认定处罚
11、的话，对不满 10 万元的索取或收受贿赂的情节，只要查清其渎职犯罪行为就可以了，对索取或收受贿赂的情节查清一两笔，其他的可以忽略不计。显然，这样做是不妥的，不利于惩治渎职犯罪。因此对具有索取或收受贿赂情节的渎职犯罪，立法的原意，应当是按两个罪名认定，实行数罪并罚，这样才符合惩治渎职犯罪的刑罚之目的。第二， 两高院对徇私舞弊类渎职犯罪中的受贿型徇私行为应定一罪还是数罪的司法解释趋向一致。最高人民检察院关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释第六条规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”最高人民检察院上述司法解释尽管是针对侵权犯罪作出的，
12、而且在 97 刑法之前的，虽已废止，但对徇私类渎职侵权犯罪定罪处罚的一个基本意见就是“按数罪并罚原则追究刑事责任”。这个意见也得到了最高人民法院的认可。最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议指出“受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的犯罪构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚。同理，对其他徇私舞弊型渎职犯罪，如被告人同时符合受贿罪与相应徇私型渎职犯罪构成,且刑法无特别规定的，也应按照这一原则办理。”可见，国家最高司法机关无论是对旧刑法，还是新修订的刑法，对徇私型的渎职犯罪的罪数认定的司法解释，在认识上是一致的。第三， 97 刑法去除了徇私舞弊罪这个独立的罪名，而把这个罪名具体为若干徇私舞弊情
13、形的犯罪，如徇私舞弊不征、少征税款罪、商检徇私舞罪，并兜底把没有规定罪名的徇私舞弊情形作为滥用职权罪的加重处罚犯。因此，虽然该解释废止了，但从立法本意来看，对徇私舞弊渎职犯罪同时又有受贿行为的，对这种非常明显的牵连犯罪（受贿是原因犯罪，渎职是结果犯罪），从国家机关工作人员的特殊身份考虑，为了打击犯罪，维护国家公权的正确行使，并保证国家公务行为的廉洁性，才将这种情形定为数罪并罚。而在渎职犯罪的时候，同时又利用渎职行为进行贪污，实践中并不多见，而且两罪又容易区分，所以才没有作为是否是数罪并罚进行强调，但其立法本意应是一致的。而且在最高检 1999 年关于直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）中
14、关于滥用职权案的规定中明确规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案，包括造成直接经济损失20 万元以上的等 5 种情形，并在第 6 种情形中规定，徇私舞弊具有上述情形之一的。也就是说如果行为人滥用职权构成犯罪，但在滥用职权犯罪中没有徇私舞弊行为的则应按刑法第 397 条一款定罪；如果行为人滥用职权是通过徇私舞弊行为实施的，够以上五种情形的也应定罪，但适用397 条二款之规定。也就是肯定了对徇私舞弊情形犯罪进行处罚的同时，追究其滥用职权罪。而徇私必然包括贪污、贿赂，也就是说在贪污、贿赂后又构成滥用职权罪定罪标准的，同样追究其刑事责任，这与原来废止的司法解释立法本意是一致的。而且在司法审判中，1998 年至 2010 年间，因受贿同时又滥用职权实行数罪并罚的，全国的判例许多，这也更证明了立法的本意。
