劳动合同法——实施中的焦点难点问题

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1、劳动合同法劳动合同法实施中的焦点难点问题实施中的焦点难点问题 劳动保障部劳动工资所劳动保障部劳动工资所 20072007 年年 8 8 月月 第一部分：背景第一部分：背景 劳动关系管理中，劳动合同是重要的一个环节，大量的劳动争议是因订立、变更、解除、终止劳动合同而引起的。企业人力资源管理事务中“员工关系管理”越来越受到重视，而员工关系管理中有相当一部分工作是关于劳动合同管理。 2006 年 3 月 20 日，中华人民共和国劳动合同法（草案）向社会公开征求意见。 2006 年 4 月 21 日，全国人大常委会办公厅宣布收到立法意见 191849 件，创历史记录。 2006 年 5 月 15 日，

2、50 家港商代表对劳动合同法（草案）提出十项质疑，认为可能会使港商和外商不敢在内地开厂或投资。2006 年 10 月，美国纽约时报等媒体及非政府组织围绕劳动合同法（草案）展开激烈讨论。 2006 年 12 月，全国人大常委会过二审。 2007 年 4 月，全国人大常委会过三审。 2007 年 6 月 29 日，十届全国人大常委会 28 次会议通过。 同日，胡锦涛签署八十五号主席令，2008 年元月 1 日实施。 第二部分：劳动合同法解读和实施第二部分：劳动合同法解读和实施 第一章第一章 总则总则 一、目的一、目的 （一）目的是建立市场化的平等契约基础上的劳动关系； （二）是劳动法第三章“劳动合

3、同和集体合同”的细化； （三）主要是保护劳动者的合法权益。 所以劳动合同法第一条为“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。” 【提示】劳动合同法是劳动法第三章的细化，也是以下劳动合同法规的综合集成 。 1986 年 7 月 12 日国营企业实行劳动合同制暂行规定； 1994 年 481 号违反和解除劳动合同的经济补偿办法； 1995 年 223 号文件关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法； 1996 年 354 号关于施行劳动合同制度若干问题的通知； 1996 年 355 号关于企业职工流动若干问题的通知；

4、1997 年 106 号关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知； 2001 年劳社厅函2001280 号关于国营企业实行劳动合同制度暂行规定废止后 有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函 二、适用范围二、适用范围 劳动法的对应条款（第二条第二款）“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同 关系的劳动者，依照本法执行。”一审稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关 系的劳动者，依照本法执行。发布稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。” 同时于九十六条规定：“事业单位与实

5、行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法规定执行。” 主要调整内容明确了事业单位聘用制与非聘用制人员的适用法律及管辖权提示一审稿是原劳动法的规定；公务员一直有相应的法规、条例，但事业单位的非工人没有，相应的规定有：人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见（2002 年 7 月 3 日），国办发【2002】35 号）；人事部事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释（国人部发【2003】61 号 2003 年 6 月 17 日规定了事业单位推行聘用制；高法关于人民法院审理审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（法

6、释【2003】13 号）第一条规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用中华人民共和国劳动法的规定处理。” 按照特殊规定高于一般规定的原则，将聘用制规定放在先执行的首位，聘用制没有规定或不适用聘用制的适用劳动合同法。三、劳动关系的基本要件三、劳动关系的基本要件 劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005 年 12号文件）第一条同时具备三个条件，劳动关系成立： 1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务

7、的组成部分。一审稿第三条第一款同时具备二个条件，劳动关系成立： 1、用人单位招用劳动者为其成员； 2、劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动。 （由于在总则中已经确认了适用范围，所以无需强调主体资格）发布稿建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。提示 在法律上招工不办理手续即为违法，按每人 500 元标准予以相应处罚； 如果 1 个月后不签订劳动合同给予两倍工资的赔偿； 超过 1 年不签订劳动合同视为签订无固定期限劳动合同。 应当订立无固定期限劳

8、动合同而不订立的，给予两倍工资的赔偿。四、用人单位制订相应规章制度的法定义务及程序四、用人单位制订相应规章制度的法定义务及程序 劳动法第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。最高法2005 年司法解释第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。一审稿第五条第二款用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。发布稿第四用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享

9、有劳动权利、履条行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。提示重点是强调公开；改职代会“讨论通过”为平等协商【提示】按照劳动合同法（发布稿）第三十九条第（二）款规定，如果劳动者“严重违反用

10、人单位的规章制度的”，可以解除劳动合同，而且不必支付经济补偿金。但相应规章制度应符合国家相关法规并经过职代会讨论通过。 五、用人单位无效规章制度及法律责任五、用人单位无效规章制度及法律责任 一审稿第五十一条 依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或 者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项 按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。程序违法即 无效，按照劳动者的方案执行 用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者应当通过集体合同规 定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责 任。 发布稿第八十条用人单位直接涉及劳动

11、者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。W提示删除了争议较大的条款，使劳动合同法更加贴近实际情况，更加具有可操作性;用人单位的规章制度损害职工权益的，也要赔偿第二章第二章 劳动合同的订立劳动合同的订立 一、劳动用工的强制条款一、劳动用工的强制条款 发布稿第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者

12、订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第九十四条 无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的 ，由被处理的单位向劳动者支付劳动报酬。 【提示】原一审稿考虑了未办理招工手续，未签订书面劳动合同的事实劳动关系处理问 题，在实际工作中难于操作，发布稿通过加大惩罚力度予以解决； 用人单位如何避免欺诈、胁迫等嫌疑； 无营业执

13、照的单位本无用人的主体资格，但应保护被非法用工的劳动者的利益，现 在的问题是这部分人以“非法打工”的法律地位，其利益没有受到法律保护。 原草案二次审议稿第七条中规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 建立劳动关系应当订立书面劳动合同。第十六条中规定，劳动合同经用人单位与劳动 者签字或者盖章生效。有些意见认为，按照草案规定，订立书面劳动合同有三种情况 ，一是在建立劳动关系的同时订立，二是在建立劳动关系后一个月内订立，三是在用 工前订立。本法应针对以上不同情况，对建立劳动关系与订立劳动合同的关系进一步 予以明确，以防止产生纠纷。 二、招用人员的禁止条款（两稿通用条款）二、招用人员的禁止

14、条款（两稿通用条款） 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。 【提示】这是企业反映最强烈，也是最需关注的一条；用人单位

15、扣押劳动者档案要依照第八十四条处罚，在处理劳动者档案时，需要注意接收档案地址不详、对方不接收档案等具体情况，掌握证据，避免被动。 三、缔结劳动合同过程中的知情权三、缔结劳动合同过程中的知情权 劳动者的知情权：用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；一 审 稿， 第 八 条用人单位的知情权：用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关 的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。劳动者知情权：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工

16、作内容、工作 条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解 的其他情况；发 布 稿用人单位知情权：有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应 当如实说明。提示通过几次调整，扩大了双方知情权的范围，确保双方的权益。四、劳动合同的期限（各稿一致）四、劳动合同的期限（各稿一致） 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务 为期限的劳动合同。 第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用 人单位与劳动者协商一致，可以签订固定期限劳动合同。第十四条第一款 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳 动合同。 【提示】劳动合同期限根据劳动法第三章第二十条确定； 五、签订无固定期限劳动合同的