南通西树果品贸易有限公司与泽斯普瑞集团有限公司、杨树侵害商标权纠纷

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1、1南通西树果品贸易有限公司与泽斯普瑞集团有限公司、南通西树果品贸易有限公司与泽斯普瑞集团有限公司、 杨树侵害商标权纠纷杨树侵害商标权纠纷 中华人民共和国最高人民法院中华人民共和国最高人民法院民事裁定书民事裁定书（20112011）民申字第）民申字第 1818 号号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：南通西树果品贸易有 限公司。住所地:江苏省南通市学田苑 7 幢 106 室。法定代表人：杨树，该公司执行董事。委托代理人：朱东升，北京市中闻律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：泽斯普瑞集团有限公 司（Zespri Group Limited）。住所地：新西兰芝格努伊山南芝格 伊路 4

2、00 号。法定代表人：默里登尼尔（Murray Denyer），该公司董事会 秘书暨首席法律顾问。委托代理人：何放，北京市路盛律师事务所律师。委托代理人：张毅，女，汉族，1975 年 2 月 1 日出生，住成都 市武侯区一环路南三段 11 号 4 栋 4 单元 4 号，北京市捷鼎知识产权 代理有限责任公司职员。一审被告：杨树，女，汉族，1967 年 11 月 19 日出生，住江苏 省南通市建设新村 1 幢 504 室，南通西树果品贸易有限公司法定代 表人。委托代理人：朱东升，北京市中闻律师事务所律师。委托代理人：靳娟，北京市汉鼎联合律师事务所律师。申请再审人南通西树果品贸易有限公司（简称西树公

3、司）因与 被申请人泽斯普瑞集团有限公司（简称泽斯普瑞公司）、一审被告2杨树侵害商标权纠纷一案，不服上海市高级人民法院 2008 年 11 月 24 日作出的（2008）沪高民三（知）终字第 101 号民事判决，向本 院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。西树公司申请再审称：（一）原审判决认定事实错误。1、西树 公司使用的“Znishio 及图形”和“Nnishio 及图形”两个标识与泽 斯普瑞公司的两个“Zespri 及图形”注册商标相比，其中共有的扇 形图形，是反映猕猴桃截面特点的图形，泽斯普瑞公司无权禁止他 人正当使用；两公司标识的显著部分都是其中的英文文字部分，而

4、该部分存在明显区别，因此两公司的标识均不构成近似。其中 “Nnishio”首写字母为 N，在首字母写法、字母构成、字母数量以 及文字含义等方面，与“Zespri”的区别更为明显。泽斯普瑞公司 指定颜色的第 1448257 号“Zespri 及图形”商标为上下结构，其上 部为草绿色，下部为青色，而西树公司使用的上述两个标识不是上 下结构，颜色为黄色或浅黄色，两者明显不近似。原审判决认定构 成近似是错误的。2、泽斯普瑞公司指定颜色的商标没有实际使用， 没有知名度；该公司提交的报纸宣传材料中出现的“Zespri”文字， 是作为商号而不是商标使用，不能证明其商标的知名度；该公司没 有提交反映其商标持续

5、使用、广告宣传、商品销售地域范围和销售 额、市场占有率等情况的证据。原审法院混淆了商号的知名度与商 标的知名度，认定泽斯普瑞公司的商标具有较高的知名度，缺乏事 实依据。（二）原审判决认定西树公司侵权，适用法律错误。西树 公司的“Znishio 及图形”和“Nnishio 及图形”两个标识，只是使 用在包装箱上，而且均是作为包装箱的外观设计专利使用，西树公 司直接粘帖在猕猴桃上的是注册申请号为第 5194663 号的商标标识。 泽斯普瑞公司的商标虽然在猕猴桃商品上获得注册，但是并没有使 用在猕猴桃上，而是使用在包装箱上，其直接粘贴在猕猴桃上的是 申请号为第 6383894 号的商标标识，而该商标

6、由于与西树公司申请 在先的第 5194663 号商标相近似，已被商标局驳回。由于猕猴桃产 品在实际销售过程中包装箱都是敞开的，消费者通常看到的都是粘 帖在猕猴桃上的标识，因而，消费者不会产生混淆误认，原审判决 认定西树公司侵权没有事实依据。（三）原审判决采用组合方式认 定西树公司使用的上述两个标识共同侵犯了泽斯普瑞公司的两个商 标的专用权，违反了判定商标侵权应针对特定的被控侵权商标与商 标权人的特定商标进行比对的基本原则，适用法律错误。（四）原 审法院判决的 30 万元赔偿额过高，缺乏事实和法律依据。原审法院 认定泽斯普瑞公司为本案支出的律师费为 10 万元，而该公司与律师3事务所签订的委托代

7、理合同中约定的 10 万元律师费还包含“其他相 关案件”的代理费，因此该 10 万元不完全是本案的费用；西树公司 成立于 2006 年，到本案诉讼时只经营了一年多时间，西树公司的网 站上虽然标注了几个经销点的地址，但是除上海经销点外，其他地 区的经销点还没有实际进行销售，原审判决认定西树公司侵权时间 较长、地域较广、销售侵权产品数量大，没有事实依据。综上所述， 原审判决认定事实和适用法律错误，请求对本案进行再审。一审被告杨树同意西树公司的意见。泽斯普瑞公司提交答辩意见称，原审法院的判决认定事实清楚、 适用法律正确，西树公司提出再审申请的理由不成立，应予驳回。 （一）泽斯普瑞公司是独家向全球销售

8、新西兰奇异果（即猕猴桃） 的公司，每年向近 70 个国家供应超过 8000 万货盆高质量的奇异果， 占据全球奇异果销售量和销售额首位，其奇异果产品及独特的 “Zespri”商标具有广泛的国际知名度。泽斯普瑞公司 1998 年通过 上海、广州、北京等大城市进入中国大陆市场，经过长期持续的宣 传推广，使其品牌和产品在中国的知名度、声誉日益提高，2007 年 在中国大陆市场的销售量已经达到数百万货盆，泽斯普瑞公司独特 的商标、标贴和包装装潢在中国消费者中留下了深刻的印象。上海 地区是泽斯普瑞公司最早开发和重点推广的市场，泽斯普瑞公司的 品牌和产品在上海的知名度更加突出。泽斯普瑞公司在一审阶段提 交的

9、证据中，有 15 份报纸宣传材料，时间跨度从 2001 年持续到 2007 年，能够反映其在中国市场进行持续宣传、推销的事实，以及 其产品的销售量、销售区域等情况，足以证明其商标及其产品具有 广泛的知名度。（二）西树公司使用的两个商标标识与泽斯普瑞公 司的注册商标极为近似。泽斯普瑞公司的商标中的“Zespri”系臆 造字，独特设计的光芒状扇形图案与文字结合的商标标识，具有很 高的显著性。西树公司在猕猴桃产品上使用的“Znishio 及图形” 和“Nnishio 及图形”商标标识与泽斯普瑞公司的注册商标相比， 均是由上部的图形和下部的英文字母两部分组合而成，上部是扇形 图形，下部是以突出的“Z”

10、大写字母后带几个小写字母组成，图形 与字母的大小、比例及相对位置，首字母“Z”的书写方式、与其他 字母的排列方式等，均基本相同；西树公司使用的“Nnishio 及图 形”商标标识刻意将首字母“N”变体为与“Z”相似的字体，足以 证明西树公司摹仿泽斯普瑞公司商标的主观意图。普通消费者在比 对对象隔离的状态下，不会对商标的字母逐一进行识别，很容易产 生混淆误认。（三）西树公司侵权的主观恶意明显。1、西树公司在 包装盒上以与泽斯普瑞公司使用注册商标相同的方式使用其两个商4标标识，不仅在相同的位置上使用相近似的标识，而且使用的包装 盒与泽斯普瑞公司包装盒的大小相同，色彩组合相同，整体装潢设 计近似。2

11、、西树公司在猕猴桃上粘贴与泽斯普瑞公司长期使用的标 签极为近似的椭圆形标签，其标签的形状、大小、色彩、整体特征 与泽斯普瑞公司使用的标签相同。两公司使用的标签上部都是包含 图形文字在内的商标标识，泽斯普瑞公司的椭圆形标签上半部分为 第 1199758 号“Zespri 及图形”注册商标标识，下半部分标有表示 猕猴桃种类的“GOLD”或“GREEN”文字、代表产品编号的 4 位阿拉 伯数字，以及“NEW ZEALAND”文字；西树公司的椭圆形标签上半部 分为“Znishio 及图形”或“Nnishio 及图形”商标标识，下半部分 标有“GREEN”英文文字、4 位阿拉伯数字，以及“NEW NIS

12、HIO”文 字，排列位置、大小比例与泽斯普瑞公司的标签相同，使用的数字 仅有细微的差别，泽斯普瑞公司的标签上的数字为 4030，是产品的 代码，西树公司的标签使用的数字为 4060，但是其无法解释该数字 的含义。3、西树公司还使用了与泽斯普瑞公司相同的奇异果形状的 小宣传卡片，都是正反面印刷，使用相同的颜色，都印有奇异果图 片。4、西树公司在其网站上、宣传册上都以与泽斯普瑞公司相似的 方式使用相似的标识。从西树公司全方位地仿冒泽斯普瑞公司的注 册商标、包装盒装潢、标签等行为不难看出，其明知泽斯普瑞公司 的产品和商标的知名度，具有明显的实施侵权行为的主观恶意。 （四）西树公司关于原审法院采用组合

13、方式认定商标近似的主张， 与事实不符；其关于在猕猴桃包装箱上使用商标不构成在猕猴桃商 品上使用商标的主张，没有法律依据。本院认为，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法 律若干问题的解释第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一） 项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较， 其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素 组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相 关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商 品有特定的联系。该司法解释第十条规定，人民法院认定商标相同 或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标 准；

14、（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分 的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断 商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。西 树公司使用的“Znishio 及图形”商标标识，与泽斯普瑞公司注册 的第 1199758 号“zespri 及图形”商标相比，上部均是由光芒状扇 形图案，下部均是以突出的大写首字母“Z”后带几个小写的英文字5母，首字母“Z”下面的横线延伸拉长，其他小写英文字母均位于拉 长的“Z”字母横线的上方，首字母书写的特殊设计方式、其他字母 与首字母相对位置的排列、大小比例等均基本相同；西树公司使用 的“Nnishio 及图形”商标

15、标识，将其中的首字母“N”变体为与 “Z”相似的书写方式，并将“N”字母右边的竖线在下部向右弯曲 成为横线并延伸拉长，其余小写英文字母全部位于拉长的横线的上 方，其他特征与其使用的“Znishio 及图形”商标标识相同。西树 公司使用的上述两个商标标识，在整体结构及主要部分等方面，均 与泽斯普瑞公司注册的第 1199758 号商标相似，以消费者的一般注 意力为标准，在比对对象隔离的状态下，容易产生混淆误认。泽斯 普瑞公司注册的指定颜色的第 1448257 号“Zespri 及图形”商标， 上半部分与第 1199758 号商标相同，均包含由以特别方式书写排列 的文字“Zespri”与光芒状扇形图

16、案的特定组合这一显著识别特征， 只是指定了使用的颜色，因此，西树公司的两个商标标识与该商标 同样构成近似。原审判决认定西树公司使用的两个商标标识，均与 泽斯普瑞公司的注册商标构成近似，并无不当，也不存在采用组合 方式认定商标近似的问题。由于泽斯普瑞公司注册商标中的“Zespri”文字与其商号相同， 商标与商号的宣传并不能截然分开；泽斯普瑞公司提交的报纸宣传 材料中，既有将“Zespri”文字作为品牌、商标使用的情况，也有 将其作为商号使用的情况，西树公司称报纸宣传材料中出现的 “Zespri”文字只是作为商号使用、原审判决混淆了商号与商标的 区别，与客观事实不符。根据泽斯普瑞公司在原审提交的证据综合 判断，能够证明该公司在中国大陆市场持续宣传、推广、销售新西 兰猕猴桃的事实，以及其商品销售量、销售区域、使用的商标、包 装装潢等情况。泽斯普瑞公司长期使用其注册商标大量销售新西兰 猕猴桃的事实，是认定其商标是否有知名度的重要依据，西树公司 关于认定商标知名度必须有对商标进行广告宣传等证据的主张，没 有法律依据。原审法院根据泽斯普瑞公司提交的证据，认定其猕猴 桃产品具有较高的市场声