2005年司考卷三答案

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1、20052005 年司考卷三答案年司考卷三答案2005 年司法考试试题（卷三）试卷三答案及解析一、单项选择题 1答案 D 考点 意思表示的认定解析 所谓意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示有多种分类，主要包括有相对人的意思表示与无相对人的意思表示、对话的意思表示和非对话的意思表示、明示的意思表示与默示的意思表示、健全的意思表示和不健全的意思表示等。但不管是哪种意思表示，均需以进行某种民事法律行为为前提，均需以发生民事法律后果为目的。本题中， “学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。 ”显然，乙只是为签到而签名，并无

2、任何与甲进行民事法律行为发生民事法律后果的目的，乙的行为并非意思表示。D 项正确，A 项错误。根据民法通则意见第 71 条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。 ” 合同法第 21 条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。 ”可知，无论是重大误解还是承诺，均需以进行某种民事法律行为为前提。而通过上述的分析，我们发现，乙的签名并无任何与甲进行民事法律行为的目的，由此，乙的行为也不能构成重大误解或者承诺。BC 两项错误。解答此题需注意，认定乙的行为性质只能依据乙的主观意图去判断，

3、而不能依据甲的主观意图判断。2答案 B考点 饲养动物致人损害的责任承担与被帮工人责任解析 民法通则第 127 条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。 ”本题中，蜜蜂虽是甲饲养的，但是由于“猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱”才致丁被蜜蜂蜇伤的，而猪是乙饲养的。由此，是由于第三人乙的原因导致的蜜蜂蜇人，而且乙有过错，因为自家的猪冲入别人院子并撞翻别人的蜂箱，显然乙作为猪的饲养人有看管不力的过错，第三人乙应当承担民事责任，蜜蜂的饲养人不承担责任。丙不承担责任

4、的原因在于，丙只是一个无偿的帮工人。 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(以下简称人赔解释)第 l3 条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。 ”本题中，被帮工人乙并没有明确拒绝丙的帮工，丙也不存在故意，或者原本负有较高注意义务却连普通的注意义务都没有尽到的重大过失，丙不应承担赔偿责任。B 项正确，ACD 三项应予排除。3答案 A考点 相邻关系与地役权解析 民法通则第 83 条规定：“不动

5、产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 ”由此，相邻关系是因法律的规定而产生的，是法定用益物权的一种，它以不动产的相邻各方不形成这种关系就再没有其他选择为前提，如必须利用相邻方土地进行截水、排水、通行、通风、采光等，在此基础上法律赋予对相邻一方的权利进行扩张，对相邻他方的权利进行限制，构成法定的相邻关系。本题中，甲堆放建材的地点除乙的院子外，还有其他的选择，不具备构成相邻关系的唯一性，依法不构成必须强制遵守的相邻关系，乙可以拒绝甲的请求。A 项符合题

6、意。根据民法通则意见第 100 条的规定：“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。 ”B 项不符合题意。所谓的地役权，是指为使用本人土地的方便而利用相邻他人土地或限制相邻他人土地使用的权利。由于立法的原因，我国民法中没有有关地役权的规定，但民法学界普遍认为在实际生活中地役权有存在的必要，允许相邻方约定地役权，可以极大增强不动产物权的效用。所以，在民法理论方面，我国是承认地役权制度的。由此，本题中，甲、丙通过约定设立地役权是有效的，CD 项不符合题意。4答案 B(公布答案为 A) 考点 债的抵销解析 所谓债的抵销，是指两人互负债务时，各以其债权充当

7、债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销与合意抵销两种。 合同法第 99 条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 ”第 100 条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 ”在抵销中，为抵销的债权是主动债权，被抵销的债权是受动债权。按照抵销理论，超过诉讼时效的债权不得作为主动债权主张抵销，如果受动债权已超过诉讼时效

8、则可以抵销。本题中，乙商场欠款已过诉讼时效期间表明，甲作为债权人对乙的债权已过诉讼时效，所以甲只能作为受动债权，其主张抵销时需经过主动债权的债权人乙的同意，所以 B 选项正确。但是公布的答案为 A。5答案 D考点 不正当竞争行为解析 所谓缔约过失，是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效所具有的过失，因该过失承担的责任，称缔约过失责任。 合同法第 42 条的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。 ”即是

9、关于缔约过失责任的规定。民法通则意见第 68 条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 ”由此，缔约过失和欺诈只有在订立合同的过程中才可能存在，不符合本题的案情，AB 项应予排除。根据民法通则第 92 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 ”可知，不当得利的得来是没有合法的根据，而本题中“银海酒店收入大增”是由于其自己的经营获得，不属于不当得利。C 项应予排除。反不正当竞争法第 2 条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的

10、商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 ”据此，本题中，乙“指使数十人进入金山酒店，23 人占据一桌，每桌仅消费 10 余元” 。导致“前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店”的行为对甲构成恶意竞争，乙应当停止这种行为，并对甲进行赔偿。D 项符合题意。需注意的是，乙的这种赔偿责任并不是不当得利的返还。6答案 C考点 自助行为解析 所谓自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身施加的为法律和社会公德所认可的强制行为。自助行为须符合以下条件：(1)必须是

11、为保护合法权益；(2)必须情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助；(3)必须为法律和社会公德所认可；(4)必须不得超过必要限度；(5)必须事后及时提请有关部门处理。本案乙的行为符合自助行为的构成要件，不属于侵权，也不属于双务合同中抗辩权的行使范围。7答案 B 考点 占有的类型解析 所谓占有，是指民事主体对物进行控制而形成的事实状态。占有分成很多种类：按占有意思的不同，占有分为自主占有和他主占有，以所有的意思占有叫自主占有，以非所有的意思占有叫他主占有；按对物的控制状态不同，分为直接占有与间接占有，直接对物进行事实上的控制是直接占有，不直接占有物但依据一定的法律关系享有返还请求权的占有为间接占

12、有；按占有权利的来源不同，分为有权占有与无权占有，依据法律规定或合同约定对物进行的占有是有权占有，没有占有权利来源的占有是无权占有；按不法占有人的主观意图不同，分为善意占有与恶意占有，不知道或不应当知道其占有是非法的占有是善意占有，知道或应当知道其占有是非法的占有是恶意占有，等等。本题中，甲的相机被乙拾到，乙的占有没有权利来源，属无权占有。丙盗走该相机并进行出卖，丙是以所有的意思占有，构成自主占有。丁通过购买行为而善意取得相机，是以所有的意思占有，也构成自主占有。戊通过留置占有相机，直接对物进行事实上的控制，是直接占有。 ACD 项不符合题意，B 项是正确选项。8.答案 B考点 债的分类解析

13、所谓债。是指特定当事人间请求为一定给付的民事法律关系。根据不同标准，债可以分为不同种类。按照是否依当事人的意思自治设定，债分为法定之债和意定之债，由当事人约定的债是意定之债，依据法律规定而生的债是法定之债。按照债的标的的不同属性，分为特定之债和种类之债，以特定物为标的的债是特定之债，以种类物为标的的债是种类之债，特定之债要求在债发生时，标的已经特定化。按照债的主体双方是单一还是多数，分为单一之债和多数人之债，债权人与债务人均为一个单一民事主体的是单一之债，有一方包括两个以上民事主体的是多数人之债。按照债的标的有无选择性，分为简单之债和选择之债，履行标的只有一种的是简单之债，标的有多种，当事人可

14、以选择的是选择之债，等等。本题中的债“某演出公司与黑胡子四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲 23 首”是由约定产生的，是意定之债不是法定之债。约定“演唱自创歌曲 23 首” ，但没有指出是哪 23 首，是种类之债不是特定之债。债的履行标的只有演唱自创歌曲一种，没有其他选择，是简单之债不是选择之债。债权人是演出公司，债务人是演唱组合，债权人与债务人虽内部包含多人，但均是以一个民事主体的身份出现，是单一之债不是多数人之债。ACD 项不符合题意，B 项是正确选项。9.答案 A考点 无效合同解析 合同法第 52 条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手

15、段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。 ”本题中， “甲欠乙 l 万元到期未还得知乙准备起诉索款，便将自己价值 3 万元的全部财物以 1 万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙” ，甲、丙是属恶意串通损害第三人利益，其行为是无效的。A 项正确。依据合同法第 73 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 ”可知，本题并不存在债务人怠于行使其到期债权的情形，债权人当然也就不

16、能享有代位权。C 项错误。依据合同法的规定，我国并不承认第三人对债权的侵权，D 项错误。合同法第 74 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 ”由此，债权人乙在“甲欠乙 1 万元到期未还得知乙准备起诉索款，便将自己价值 3 万元的全部财物以 l 万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙”的情况下，享有债权人撤销权。又据合同法第 75 条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 ”可知，撤销权需在债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。本题中，