刑事诉讼中证人出庭难的思考

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1、刑事诉讼中证人出庭难的思考刑事诉讼中证人出庭难的思考【摘摘 要要】：改革审判方式的目的是强化庭审功能，新的审判方式要求指控犯罪、证明犯罪、核实证据都必须通过庭审进行。就增强庭审的抗辩性而言，证 人、鉴定人、被害人出庭无疑是最关键的因素，否则无法质证、认证。我国 刑事诉讼法第四十七条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人 和被告人、辩护人双方讯问、质证，并且经过查实以后，才能作为定案的根据。 除特殊原因之外，证人都应当出庭作证。但在实践中存在的问题是，在我国刑 事、民事、行政诉讼中，证人出庭难是普遍的现象。这对于司法机关惩治犯罪， 保护公民的合法权益非常不利。在一定程度上阻碍了我国法制建设

2、的进程，本 文就从刑事诉讼中证人出庭现状，证人不出庭作证的现实性危害，出庭难的原 因、出庭作证的理论依据以及如何解决这种局面等方面做了一些思考。【关键字关键字】：证人出庭难；依据；危害；原因；解决对策：证人出庭难；依据；危害；原因；解决对策一、证人出庭作证的理论依据一、证人出庭作证的理论依据证据是诉讼的基础和核心，证人之证言是诉讼中使用最为广泛的一种证据，因为 “法官并非案件现场的当事人” 。 “证人应当出庭作证”是行政、刑事、民事三大诉讼法规定的一般原则。我国刑事诉讼法第 42 条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述

3、；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）试听视听资料” 。 刑事诉讼法第48 条也规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。 ”书证、物证是死的，而证人是活的，证言是亲眼看见和感知的事实，因而把证言作为最有力的证据。在英美法系国家和大陆法系国家都很重视证人证言，把证人证言、书证、实物证据和司法认知并列为四大诉讼证据。在英美法系等实行对抗式诉讼（当事人主义）的国家，证人出庭作证是诉讼中寻常的事情。对抗式诉讼模式产生于英国，历经长期司法经验的积累，并伴随着诸多相关制度不断发展完善，对英美法系其他国家产生了广泛而又深远的影响，其中以美国最为典型。对抗式模

4、式是指，法律地位平等的两方或多方当事人之间存在利益冲突，以抗辩的方式推进诉讼，承担了收集信息并在听证中提交信息的主要责任。庭审的主要内容是诉讼抗辩，控方承担有罪的证明责任，辩方则辨驳防御。对案件事实的调查主要采取“交叉询问”的方式。无论从当事人地位、诉讼任务及职能，还是审查案件事实的方式上，对抗式诉讼模式皆注重从对抗中发现事实和妥当解决争讼。换句话说，在对抗式模式中，认定案件事实的证据完全由控辩双方收集和提供，裁判方仅对双方提出的证据进行审查、判断和取舍。法官不参与争议并在争议当事人之间保持公正，也就是说，：“名法官要想做到公正，他最好让争诉双方保持平衡而不要介入争论。假如一名法官亲自检验证人

5、的证词，那就是说，他自甘介入争论，从而有可能被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线。 ”美国学者达马斯卡教授曾这样的评价它 “理论上处于平等地位的对立双方在有权决定争端裁决结果的法庭面前所进行的争斗” 。在英美法律制度下，对抗式诉讼方式通常被认为容易也最可能发现案件真实。发现真实理论是英美学者们非常看重的理论依据， “对抗式的支持者认为，在这种诉讼制度下更有可能发现案件真实。对抗式诉讼特别关注法庭上的质证，质证是对抗的双方针对相对方所举证据进行质疑和质问的活动，带有明显的对抗性质。质证的主要方式是交叉询问，即对抗的一方对另一方的盘诘性询问，盘诘性询问具有攻击反驳的性质，若是支持性或进一步说明性的询问，

6、则不属于盘诘性询问。交叉询问被认为是庭审中有利于发现真实的最佳途径。二、我国证人出庭作证的现状二、我国证人出庭作证的现状我国刑事诉讼法第四十八条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但在司法实践中，证人出庭难、出庭率低是普遍存在的问题。据某市一个区人民法院不完全统计的数字表明，2007 年度审结刑事案件 1789 件，其中应出庭证人 2710 人，实际出庭人数 189 人，仅占 0.7%，证人不出庭或很少出庭相当普遍。三、不出庭作证的危害三、不出庭作证的危害 证人不出庭作证具有以下危害性：1、证人不出庭作证，书面证言的可靠性难以 保证。实际操作中，书面证言的取得不排除刑讯逼供、暴力取证等

7、非法手段。 书面证言有时难以准确表达作证人的本意，而且证人往往向警察和检察官作证， 却不向法庭作证。另外审判人员也无法在法庭上对证人察言观色，对证人作证 的主、客观条件进行判断。2、证人不出庭作证，增加了法官当庭认证的难度。 证人证言是刑事诉讼中极为重要的证据，具有不可替代性。对有些需要证人出 庭作证才能认定主要事实的案件，证人不出庭作证，案件的事实就无法查清， 法院对证据的采信和事实的认定难以做到有理有据、以理服人，甚至还会造成 冤假错案。3、证人不出庭作证，不符合“公正与效率”主题的要求。在刑事诉 讼中，庭前侦查阶段取得的证言大都是有利指控的，而控诉方又是代表国家对 被告进行追诉的，辩护方

8、是针对控诉方的控诉进行防御的，由于双方的角色和 任务的不同，决定控诉双方存在一些固有的不平等。证人不出庭，又有效的避 免庭审时交叉询问与法官直接询问造成证人证言的改变。这种有利指控而不利 辩护的偏向，忽视了诉讼的公正和被告人的权利。只有让证人出庭作证，接受 法庭的调查，才能真正保护被告人的权益。4、证人不出庭，可能将直接影响刑 事案件的质量。在庭审中，如果控方只是把侦查证据以书面证言的形式提供法 庭，而证人不出庭作证，就无法进行质证，那么对控方和辩方提交证言矛盾之 处就无法查清事实，法官也就无法定案。例如：2007 年某国有公司经理张某贪 污案中，张某供述自己利用职务便利贪污公款 7.3 万元

9、，该单位的会计李某也 向检察机关提供了证言，证实张某贪污的事实，可法庭在开庭审理时，李某不 但拒不出庭作证，还向律师提供了相反的证言，证实张某没有贪污公款。由此 可见，在庭审中证人特别是关键证人不出庭作证，不利于审判机关查明案件事 实，也不利于公正司法。 此外，证人不出庭作证，使案件的事实难以查清，可能因反复取证而导致超期羁押现象的发生，使被告人的合法权益不能得到有效的保障。四、证人不出庭作证的原因分析四、证人不出庭作证的原因分析1、刑事诉讼法在立法上明显出现漏洞及法律规范存在冲突，为证人不出庭打开了方便之门。刑事诉讼法第一百五十七条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未

10、到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”该条实际上允许了证人可以不出庭作证，这与第四十七条规定相互冲突，造成了实践中证人出庭作证规范处理的选择性。在目前证人普遍不愿、不敢作证，尤其是不愿出庭作证的情况下，公诉人也正是以该条规定为依据，本着“舍难求易”的办事原则，仅仅在法庭上将证人证言和其他作为证据的文书宣读一下了事，以代替证人出庭作证，致使刑诉法规定的以交叉询问的查证方式发现真实的功能受到严重限制，也违背了刑事诉讼中的直接原则、言词原则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法

11、部和全国人大常委会法制工作委员会关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（简称解释）第五十八条二款规定：“未出庭作证的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这些规定对书面证言的使用不加限制，只要证人不到庭，其证言笔录经宣读后查证属实的，就可以作为定案依据。“质证”是指控辩双方当庭对证人进行的主询问和反询问，证人不出庭作证，证言未经质证，如何查证属实？解释第 123 条还规定，“被害人、诉讼代理人、证人经人民法院传唤或通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理。”根据这一规定，法院只要认为证人不出庭也不影响开庭审判的，就可以开庭审理，从而免除了证人的出庭义务。另外解释第

12、三百六十九条规定，有下列情形之一的，证人可以不出庭作证：1. 未成年人；2. 庭审期间患严重疾病或者行动极为不便的；3. 其证言对案件的审判不起直接决定作用的；4. 有其他原因的。其中庭审期间患严重疾病或者行动极为不便的，未作明确的规定，何种程度是行动不便？假使证人行动不便，公检法机关也有想尽一切办法帮忙其出庭的责任，而并不是用法律来敷衍。生理上有缺陷不一定意味作证资格的丧失。虽有某个方面的生理缺陷，但只要能够利用自已的感官机能对案件的事实明辩是非，正确表达的人就可以作为证人。总之，判断生理上有缺陷的人能否作为证人，着眼点在于这种缺陷是否影响他辩别是非，正确表达。比如盲人不能作为目击人，但他能

13、作为听闻证人。对于精神上有缺陷，应是指他对案件有关的事实发生时，他（她）正在患病，大脑完全丧失了正常机能，不具有证人资格。但如果是间歇性精神病人，在其精神状态正常期间的耳闻目睹，并且能正确辩别和表达，就具备证人资格。所作陈述如果属实，就可出庭作证。对于年幼的人能否出庭作证，也不能一概而论。我国的刑事诉讼法对证人的年龄未作出限制性规定，因为年龄大小不是能否作为证人的决定因素，年幼的人生理机能的发育不够成熟，辩别是非、表达能力没有成年人强，但对于一般简单的事物，他所熟悉的情况，不仅能感受到，还能正确表达者，也可以出庭作证。但出庭作证时，应让其监护人到场。而第四点有其它特殊情况的，应做更具体的规定。

14、应是指路途远、交通极不便利而不能到庭或身患严重疾病无能力到庭作证等情形。否则出现弹性过大，任何证人都可以这一条理由拒不出庭作证。只要没有正当理由，而拒不到庭作证者，可按不作为给予一定的罚款。最后，解释第三十五条规定，人民检察院对于拟不出庭的证人，可以不说明不出庭的理由。这项规定为控方证人随意不出庭设定了“合法”依据。 2、公民法律意识淡薄、传统观念的影响和害怕打击报复。司法实践中有的证人法律意识淡薄，作证意识不强，甚至不知道作证是其应尽的义务；有的证人受“冤死不告状”的传统观念的影响，对出庭作证更是如避虎狼，能推就推，能躲就躲；许多证人认为，出庭作证是一种额外负担，多一事不如少一事。处事以和为

15、贵，不愿得罪人，不愿意在乡里乡亲之间撕破脸皮出庭作证，或证人在开庭前受到被告人亲属的威胁，害怕自己在作证后遭到打击报复，故也拒不到庭作证。3、法律对拒不出庭作证的证人缺乏相应的制裁性措施，而且对证人权益的保障也明显不力。我国刑事诉讼法及其相关的司法解释都明确规定，证人应当出庭作证。但是对不履行这一法定义务的证人应承担何种法律责任，却未做出具体规定，使证人不出庭在刑事审判中出现随意性、甚至失控的现象。同时，法律对证人权益保障不力也是刑事证人出庭作证率底的一个原因。刑事案件事关重大，证人及其近亲属易受到打击报复。我国刑事诉讼法第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的

16、安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚不构成刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。 ”同时，刑法第三百零八条规定了“打击报复证人罪”。这些规定对保护证人及其近亲属的人身安全有一定的作用，但这属于事后惩罚性的，并且基本上是通过刑法手段来保障的。刑法禁止的是犯罪行为，只有当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法。而且要在发生了严重后果的才能起作用，对证人的保护缺乏预防性措施，不能消除证人的后顾之忧。趋利避害是人的天性，证人出庭作证前，往往会从作证行为带来的后果及作证时对案件可能造成的影响等方面进行权衡，作出相应的价值判断。证人为了尽可能避免受到不必要的侵害，当然不愿意出庭作证。我国法律虽规定了一些保护措施，但一般只注重对证人受侵害后的保护，缺乏事先预防性保护。在司法实践中，证人及其近亲属因作证而受到打击报复的案例的确不少。4、 诉讼程序中没有解决好证人出庭作证的经济补偿问题。刑事诉讼公诉、自诉这两类的案件的举证责任是不同