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1、民事诉讼法第 204 条理解和适用中若干问题的思考 薛子裔 新民事诉讼法第 204 条关于案外人异议的规定在理解和适用中存在诸多问题，归纳起来，主要有以下几个问题：一是与 202 条执行行为异议的区别；二是案外人异议审查的模式、方法和主体；三是案外人异议与周边制度的衔接。本文认为，执行行为异议主要是针对执行行为程序上的重大瑕疵进行的救济，具体包括必要程序缺失型的作为、执行措施错误运用型的作为、执行措施滥用型的作为、消极怠工型的不作为等四种重大瑕疵的执行行为。而案外人异议主要是针对执行行为所涉及标的物权属判断错误进行的实体救济，具体包括所有权归属异议、用益物权归属异议和知识产权归属异议。担保物权
2、和租赁权不属于案外人异议对象。案外人异议审查应区分不动产和动产，对不动产权属的判断可采用形式审查，而动产权属判断应先形式审查，再做必要的实质审查。审查方法方面，应坚持听证为唯一方法。审查主体方面，建议由审监庭负责审查，保持中立性。另外，为发挥案外人异议的制度功能，对审查活动监督、案外人恶意异议甄别等方面的审判经验积累及其制度化建设显得十分必要，对此，笔者结合审判实践，提出了一些有益的见解。引言新民诉法第 204 条关于案外人异议的规定在理解和适用中存在不少问题，归纳起来，主要有以下几个问题：一是与 202 条的执行行为异议的区别；二是案外人异议审查的模式、方法和主体；三是案外人异议与周边制度的
3、衔接。笔者根据工作实践，结合立法者、学者和实务界的认识，针对上述问题，谈谈自己的一些看法。一、202 条和 204 条在适用对象方面的区别新民诉法施行近三周年，不少当事人、律师和部分法官对 202、204 条理解和适用的认识比较模糊，在司法统计中，一般也将两者统称为执行异议。其实，两者的区别是比较明显的，笼统地说，前者是针对执行行为程序不规范的救济，后者一般是针对程序规范但执行行为侵害了案外人实体权利（归属判断）的救济。1、202 条异议对象的类型化分析根据执行行为属于作为还是不作为，大致可将 202 条异议对象做如下区分：（1）必要程序缺失型的执行作为。按照法律、司法解释的规定，B 执行措施
4、（含步骤和方法）的实施必须以 A 执行措施（含步骤和方法）为前提，否则，就属于必要程序缺失。这种程序缺失是重大的执行程序瑕疵。如，法院未依法向第三人发出履行到期债务的通知书，直接冻结第三人银行账户。（2）执行措施错误运用型的执行作为。按照法律、司法解释的规定，对应当运用 A 执行措施而采取了 B 执行措施。如，对依法应当采取拍卖的财产直接予以变卖。（3）执行措施滥用型的执行作为。如，重复查封、严重超标的额查封，违反保留价的规定进行拍卖，等等。（4）消极怠工型的执行不作为。如，查封、扣押、冻结时未依法作出裁定，对有登记的财产查封时不依法通知有关协助执行机关办理查封登记。但在法定期间内纯粹不作为的
5、，应通过上级法院的执行监督及纪检检查部门或审判管理部门监督予以纠正，不能通过执行异议予以救济。2、204 条异议对象的类型化分析根据案外人异议对象的权属状态，大致可将 204 条异议对象做如下区分：1（1）所有权。主要是房屋所有权和车辆所有权。房屋所有权异议主要涉及按揭房、集资房及安置房再次交易后所有权的归属，车辆所有权异议主要涉及分期分款车辆、挂靠经营车辆所有权的归属。（2）用益物权。包括土地承包经营权、农村宅基地使用权、建设用地使用权等典型用益物权及探矿权、采矿权和取水权等非典型用益物权。（3）知识产权。商标权、专利权均需国家审核登记，执行中一般不会发生案外人执行异议问题，而著作权，原则不
6、采取登记制度，易发生案外人执行异议。（4）担保物权不能成为案外人异议对象。如抵押权，一般能通过物的买受人行使涤除权或拍卖、变卖的方式实现抵押权人的权益。如果执行行为不规范严重损害了抵押权人的利益，抵押权人可提出执行行为异议，但不能提出案外人异议。（5）承租权不能成为案外人异议对象。如在执行涉出租房屋时，承租人所受损害应由出租人承担，但法院不依法通知承租人搬出，强行将承租房屋交付给买受人，承租人可提出执行行为异议。3、202 条与 204 条交叉的领域如果一项执行行为违法，且对案外人的权属进行了错误判定，案外人既可以提出执行行为异议，亦可以提出案外人异议予以救济，但两者不能并用，只能择一。二、案
7、外人异议审查的模式、方法及审查主体1、案外人异议审查的模式及其反思（1）模式：形式主义还是实质主义？不管案外人异议采取何种审查模式，司法审查介入权属状况调查判断的角度和深度如何，该判断仅为初步判断。案外人、当事人可以通过审判监督程序或诉讼予以再次救济。关键是如何把握好初步判断的“度” 。对此，立法者和最高人民法院没有明确意见。理论界对此比较忽视，实务界持不同见解，总结起来，有形式主义和实质主义两种。形式主义：认为应根据权属证书或行政机关登记薄记载、公证、仲裁文书或法院的判决、裁定书予以确定。实质主义：认为除上述法律文书外，还要根据实体法律关系予以判断。（2）反思：应区分动产与不动产进行产权归属
8、判定笔者认为应区分不动产和动产，因为占有对其所有权的判断的意义不同。不动产所有权判定一般以登记发证为准，而动产以移转占有为准。故对不动产权属的判断可采用形式审查，而动产权属判断应先形式审查，再做必要的实质审查。首先，这种审查是有限审查，即仅仅对执行标的权属状况的审查。案外人异议的对象“箍定”了听证审查的范围案外人对执行标的是否有所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利及能否以此为基础请求法院撤销对该标的的执行。审查时，逾越此范围对当事人是否违约、是否侵权等事项作出判断是错误的。其次，这种审查是以形式主义为原则的。若涉案执行标的是必须进行权属登记的财产，根据有无权属证书或权属登记的证
9、据进行判断，若有，就可初步判定执行标的权属（结合其他证据进行必要的补强） ，若无，就应该予以驳回异议。若为无需权属登记的财产（主要是机械设备和汽车） ，首先初步判断证据之间在形式上有无明显矛盾，若无，才需要根据证据规则审查其内容，初步判定执行标的权属。22、案外人异议审查的方法及其反思（1）方法：执行听证等关于采取何种方法对案外人异议进行审查，法律没有规定。实践中，一般采用听证的方式进行，但听证不是唯一的方式，审查人还可根据实际情况综合运用谈话、走访、主动调取证据等形式，参加人对审查活动无法形成合理预期，听证的价值和功能进一步削弱。（2）反思：应以执行听证为唯一方法将听证作为审查的唯一方式，克
10、服审查方法的混乱。案外人异议案件一律采用听证方式进行，参加人对自己的主张负举证责任，法院的依职权调取的证据必须在听证会上出示、宣读并接受参加人的质询，法院对该证据采信须说明理由。法院的听证裁决结论应按照案外人听证的法定程序和规则作出，没有规定的，参照民事证据若干规定和相关司法解释。3、审查主体的规定及其反思（1）规定：执行局负责根据各地法院的实践及相关规定，案外人异议倾向于由执行机构负责审查，立法者在修改民诉法时肯定了这种做法。3实践中，执行局一般设有裁决庭、执行庭、综合庭，案外人异议的裁决由裁决庭负责。在现有的执行体制和法官考评体系的影响下，裁决庭难以 “中立” 。因为，案外人异议的执行裁定
11、是由裁决庭作出，裁决庭另行组成人员审查，无异于“左手审查右手” 。退一步讲，案外人异议的执行裁定由执行庭作出，再由裁决庭组成人员审查，也不过是“哥哥审查弟弟” 。4为提高执结率、执行标的额到位率等质效指标，执行机构必须快速解决案外人“制造”的麻烦，能驳回的尽量驳回。（3）反思：审监庭负责有利于保持裁决的中立性和公信力 执行局内部的裁决机构进行审查的方式违反中立性原则，不利于提升审查结论的公信力。审监庭超然于事外，并且基层法院审监庭事务较少，能够快速审查案外人异议，实现制度价值的合理预期。三、案外人异议与周边制度的衔接1、加强目标管理，提升审查活动绩效。目前，法院对案外人异议审查案件的目标管理尚
12、属“真空”阶段。超期限审查以及审查的“逆向选择”大量存在。笔者认为，当务之急是把案外人异议审查的审限管理纳入审判管理系统，杜绝超期限现象。审限如果确有必要延长，可由院长批准延长一次（以 5 天为宜） 。2、建立恶意异议甄别机制。实践中，相当数量的被执行人与案外人恶意串通拖延、阻扰执行或转移财产。这种行为非常“理性” ，成本极低（不收费且被发现、查处的概率低） ，收益很高，成本收益严重失衡。只有建立和完善恶意异议的发现机制，才能有效制裁恶意异议行为。笔者认为，在甄别某异议是否为恶意异议时应考虑如下因素：（1）普通民众的法律观念。如对房屋买卖，不少异议人、被执行人认为双方签订了合同、交纳了房款，虽
13、未办理房产证，也应认为案外人对该房屋有所有权，这种情形就不应认定为存在恶意异议；（2）不同类型财产权属判断的特点。不动产权属判断比较容易，而动产权属判断比较困难，伪造、变造证据和移转财产的可能性大，应成为审查的重点；（3）财务会计资料的记载情况。案外人提供的财务会计资料是否残缺、记载顺序和方法是否合理、笔迹有无异样等；（4）欠条、以物抵债协议等的形成是否有蹊跷之处。如与所涉执行案件的间隔时间、案外人与执行人经济状况等等。通过上述初步判断，可以形成妨害听证的“合理怀疑” ，就应该进一步采取措施：(1)要求当事人、证人出庭参加诉讼或接受法庭调查；(2)依职权调查相关取证。通过上述“两步走”的方式，
14、能够确定案外人与被执行人存在恶意串通妨害听证的，依法予以制裁。四、余论关于 204 条的探讨还有如下几个主要问题:一是该制度本身是否有“存在价值” ；二是如何优化立案审查程序；三是如何保障执行主体充分参与；四是执行异议之诉与案外人执行异议制度的衔接。对此，笔者另行撰文探讨。5参考文献：1 从类型化视角和我国法律规定看，符合条件的执行标的主要包括所有权（含所有权保留） 、用益物权，而担保物权、债权（含物权化债权如租赁权、预告登记债权）均不符合条件。胡道才，侯海军著：完善案外人异议审查处理机制的若干思考 ，载人民司法2009 年第 23 期。2 笔者认为，听证参加人对执行标的权属的直接证据的真伪提出司法鉴定，审查机构审查认为可能符合委托鉴定条件的，应裁定终止审查，并告知参加人通过诉讼程序解决。3 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：中华人民共和国民事诉讼法修改的理解和适用 ，人民法院出版社 2007 年版，第 144 页。4 娄正前著：执行听证程序的反思与完善 ，载法律适用2005 年第 12 期，第 53 页。5 薛子裔著：案外人异议审查的实践困惑与制度完善的路径选择以某基层法院的实践为考察文本 ，法院系统第二十二届学术征文论文。
