人格与人格权相关问题探讨

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1、人格与人格权相关问题探讨张善斌武汉大学法学院副教授。内容提要： 本文从罗马法的人格入手， 认为以家庭为载体的人格制度为私法制度， 对人格的保护经历了从 “ 对人的本体保护” 到“ 人格保护权利化” 的过程， 并对其原因进行了深入分析。宪法虽也规定人格权， 但并 不意味着对人格权私权性质的否定。宪法关于人格权的规定不是民法人格权的直接渊源， 民法应该对人格 权予以明确规定。 主题词： 人格；权利能力；人格权；人格权法长期以来， 无论是理论研究， 还是立法， 人格权都被看作是一种基本的民事权利。新中国建立至 民法 通则 颁布以前的 权威教材都将民 事权利分为财产权与人身权。 1 民法通则 第五章将

2、民事权利分为四大 类， 即： ( 1 ) 财产所有权和与财产所有权有关的财产权； ( 2 ) 债权； ( 3 ) 知识产权； ( 4 ) 人身权。在 民法通则 颁布前后， 我国民法学界虽然对人身权的研究比较薄弱， 但多数学者主张将人身权划分为人格权与身份 权。 2最近二十年来， 民法学界对人身权尤其是对人格权的研究取得了长足的进步， 产生了丰硕的研究成 果。目 前多数学者认为， 民事权利以有无财产内容为标准， 可以 分为财产权与人身权， 人身权又分为人格权 和 身 份 权。 3从以上情况来看， 人格权作为一种基本的民事权利似乎不应该存在疑问， 但最近几年来理论界出现了另 外一种观点， 认为罗马

3、法上的“ 人格” 是公法上的概念， 否定人格权的私权本质， 并对民法典草案将人格权独 立成编提出了质疑。徐国栋教授认为“ 人法” 实质上是关于社会阶层或者阶级的划分， 是作为组织社会身份 制度的一种工具， 所以， 在罗马法上， “ 人格” 具有公法性质。 4尹田教授亦认为， 人格“ 是一个宪法上的概念， 表现了自 然人依宪法规定生而有之的一种基本法律地位。 ” 5关于人格权的本质， 尹田教授认为： “ 人格权是 一种应当由基本法（ 宪法） 直接规定的权利， 民法可以 分解 这种权利并加以具体保护， 但民法不是 创设 这种权利的上帝。 ” 认为将人格权在民 法典中独立成编予以 规定是一种错误决策

4、， “ 实质上使人格权降格减 等， 使其从宪法权利沦落为由民法创设的民 事权利。 ” 6这些观点对理论界产生了 很大影响， 从者甚多， 但笔者认为关于人格及人格权的一系列问题仍有值得琢 磨之余地。对于人格及人格权本质的认识， 不仅涉及到人格权的立法体例问题， 而且关系到民法理论大厦的 稳固， 否定人格权的私权性显失妥当， 本文将对人格、 人格权的性质以及相关问 题作进一步的廓清。一、 对人格的历史考察： 家庭人格到个人人格在民法长期的发展过程中， 人格制度始终伴随着民法的演进而演进， 直接反映整个民法观念、 价值的发1参见佟柔主编 ： 民法原理 ， 法律出版社 1 9 8 3 年版， 第 3

5、4 页。 2参见 法学研究 编辑部编著： 新中国民 法学研究综述 ， 中国 社会科学出版 社1 9 9 0 年版， 第6 7 - 6 9 页。 3参见魏振 瀛主 编： 民 法 ， 北京大学出版 社、 高等教育出 版社2 0 0 0 年版， 第3 8 、 6 3 2 页； 王利明主编： 民 法 ， 中国 人民 大学出版 社2 0 0 0 年版， 第4 6 页； 梁慧星： 民 法总论 （ 第三版） ， 法律出版社2 0 0 7 年版， 第7 1 - 7 2 页； 马俊驹、 余延满： 民法 原论 （ 第四 版） ， 法律出 版 社2 0 1 0 年版， 第5 7 页。 4参见徐国 栋： “ 人身关系

6、” 流变考 ， 载 中国民 法百年回顾与前瞻学术研讨会文集 法律出版社2 0 0 3 年版。 除了本 文之外， 徐国 栋教授还在其他论著中 进一步阐 述了 该观点： 再论人身关系 ， 载 中国法学 2 0 0 2 年第4 期； 认真对待民法 典 ， 中国 人民 大学出 版社2 0 0 4 年版， 第9 3 页及相关部分； 寻找丢失的人格从罗马、 德国、 拉丁法族国 家、 前苏联、 俄罗 斯到中国 ， 载 法律科学 2 0 0 4 年第6 期； 再论民 法中 人格法的 公法性兼论物文主 义的 技术根源 ， 载 法学 2 0 0 7 年， 第 4 期。 5尹田： 论自 然人的 法律人格与权利能力

7、， 载 法制与社会发展 2 0 0 2 年第1 期。 6尹田： 论人格权的 本质兼评我国民法草案关于人格权的规定 ， 载 法学研究 2 0 0 3 年第4 期。展。尽管罗马法中人格与现代民法中的人格意义不能同日而语， 但对于人格性质之考察还是应从罗马法开 始。（ 一） 罗马法上人格为家庭人格， 属于私法性质。关于罗马法上的人格载体及其法律性质， 我国民法学界以前没有太多关注， 最近几年才有部分学者予以 探讨。如关于人格性质学者提出了公法说、 7公私法兼容说8两种观点。笔者在此将人格载体与性质一并探 讨， 认为罗马法上的人格是家庭人格， 完全是私法的。1 从人格的载体来看， 罗马法上的人格是家庭

8、人格众所周知， 罗马法上的 人格涉及自由 人身份、 市民 身份、 家庭身份， 只有同时拥有自由人、 市民身份的家 长在罗马法中 才具有最充足的 人格。 9否则， 缺少其中 一种身份就是不完全人格人， 三种身份完全丧失者则 无人格。罗马法把法律关系的主体奠基在家庭层次， 建立法律关系的应该是家庭与家庭。法律的拘束力只 及到家庭而不是个人； 个人不是一个独立的法律主体， 被所从属的家庭吸收。在技术上， 使用了家父代表技 术， 以家父作为家庭代表， 在法律形式上承受这种主体身份， 因此， 只有家父才具有完整的人格。 10“ 国 家所 塑造的私法人格， 正是国家对家庭的统治让位于家父的标志。 ” “

9、罗马公法与私法的对峙， 本质上就是国家公 权与家庭父权的对峙。 ” “ 除了家父可得对外进行民事交往之外， 其他的家庭成员， 则被屏蔽于家庭这个堡垒 之内， 家父无疑成为这个堡垒之内的君主。 ” 11罗马法的 私法关系 交易、 婚姻、 损害赔偿等， 主要是家父与 家父之间的关系， 家庭成员的人格被家父所代表的家庭人格吸收。因此， 人格与家庭的 联系更为密切， 人格 以家庭的 存在为前提， 家庭就是人格的载体， 家父只不过是作为人格载体的家庭的代表而已。 12“ 在整个真 正的罗马时代， 罗马私法就是 家父 或家长的法。 ” 13家父个人一旦丧失家庭身份就不可能成为完全人格者， 可能成为不完全人

10、格人甚至无人格人（ 中人格减等、 大人格减等） 。由此得出的结论就是， 罗马人格载体并 非个人而是家庭， 罗马人格即家庭人格。2 从人格制度设立之目的来看， 主要是为了解决交易资格问题罗马社会存在严格的身份等级， 各阶级、 等级的宪法地位不同， 享有的政策权利不平等， 但是在这种不平 等的身份等级制度之下， 罗马时期简单商品经济却空前繁荣。 14众所周知， 商品是“ 天生的 平等派” ， 由 于价 值规律的 作用， 人们在从事商品交换活动时， 应该是平等的、 互利的。问题在于， 罗马是一个因 身份等级制度 造成的 人与人之间 不平等的社会， 身份等级制度与商品经济内在要求之间必然存在矛盾和冲突

11、。因此， 罗马 法上的人格制度既要反映商品经济关于交易主体平等方面的要求， 又要反映和维护身份等级制度。“ 解决 的办法， 就是引入 人格 的概念。 使各个阶 层、 各色人等， 均被抽象的 人格 所涵摄， 并通过权利或身份得 丧变更的自由 平等转而成为 人格 上的平等， 实际上的平等， 以 及法律上的拟制平等， 使人的不平等和法律 关系主体的平等得到调和。 ” 15罗马法律将反映交易资格的通商权与反映身份等级的选举权、 任职权、 申诉 权、 从军权等相分离， 前者解决商品交换所要求的平等问题， 属于私法范畴； 后者解决身份等级所要求的 不平7除了 徐国 栋教授和尹田 教授外， 还有 其他一些学

12、者也赞成该观点， 参见李永军： 论权利能力的 本质 ， 载 比 较法 研 究 2 0 0 5 年第2 期； 付翠英： 人格 权利能力 民 事主体辩思 我国民法典的选择 ， 载 法学 2 0 0 6 年第8 期。 值得一 提 的是， 徐国 栋教授在最近几年的著作中 认为， 人格是公私混合的概念（ 参见徐国 栋： 罗马私法要论文本与分析 ， 科学出 版社2 0 0 7 年版， 第5 9 - 6 0 页） 。 8参见姚辉： 人格权的研究 ， 载杨与龄主编： 民法总则争议问题 探究 ， 清华大学出 版社1 9 9 4 年版， 第8 2 页。 马俊 驹 教授也认为， 罗马法上的 人格“ 一方面成为划分社

13、会阶层或者阶级的工具， 另一方面又在私法领域发挥着确定交易主体的 功 能” ， 因此具有公私 法兼容的性质（ 马俊驹： 人格和人格权理论讲稿 ， 法律出 版社2 0 0 9 年版， 第3 5 页） 。 9参见 黄凤： 罗马私法导论 ， 中国 政法大学出 版社2 0 0 3 年版， 第8 0 页。 10参见 龙卫球： 民 法总论 ， 中国 法制出版社2 0 0 2 年版， 第 1 7 0 - 1 7 3 页。 11张 翔： 自 然人格的 法律构造 ， 法律出版社2 0 0 8 年版， 第3 8 、 4 1 页。 12黑格尔认为： “ 家庭作为 人格来说在所有物中 具有它的 外在实 在性” ； “

14、 家庭不但拥有所有物， 而 且作为普 遍的和持续 的人格它还需要设置持久的和 稳定的产业， 即财富。 ” “ 家庭作为法律上人格， 在对他人的关系 上， 以 身为家长的男子为代表。 ” 德 黑格尔： 法哲学 原理 ， 范 扬、 张企泰 译， 商务印书 馆 1 9 6 1 年版， 第1 8 5 页。 13 意 彼德罗 彭梵得： 罗马法教科书 ， 黄风译， 中 国政法大学出 版社1 9 9 2 年版， 第1 1 5 页。 14参见 美 斯塔夫里阿诺斯： 全球通 史 （ 上） ， 董书 慧等译， 北京大学出 版社2 0 0 5 年版， 第1 2 7 页。 15前注8 姚辉文。等问题， 属于政治或者公

15、法范畴。 所有完全人格者的交易资格即 通商权是相同的， 但因身份等级不同， 公法 上 权利却有差异， 公法上地位的差异不影响通商权。这一制度设计既迎合了 统治阶级关于身份等级方面的 要求， 又巧妙地回避了身份等级制度对商品交换的不利影响。正是这一有效调和身份等级与商品经济发展 要求的人格制度， 充分调动了人们的积极性， 有力地促进了商品经济的发展。这恐怕正是罗马人的聪明之 处。3 从人格所涉及的权利来看， 人格只能是私法制度家庭是人格的 载体， 各个家庭之间在从事民事活动时他们之间的人格完全是平等的。 但在家庭内 部， 作 为自 权人的 家父与作为他权人的家子、 妻子之间则是不平等的， 他们在私法领域的权利存在巨大差异： 家长 享有通商权、 通婚权、 遗嘱能力和诉讼权， 而家子在私法方面基本上不享有任何权能， 不能拥有任何物品， 他 所取得的任何物品均自 动归家父所有。 16甚至家父对子女有生杀、 出卖之权， 对妻子有委任于他人的权利。 不过， 在公法领域， 家长与家子并无根本性的区别， 均享有公法上的权利， 国家在这一领域， 实际上是把家父 和家子从个人角度视为具有平等权利的市民。当然， 由于各个市民所处的身份等级不同， 其政治地位及享有 的 公法权利存在差异， 绝不会因为都是完全人格者而现有相同的政治地位。梅因在论述原始社会与 古代法 时指出， 罗马法学中有这样一个格言， “