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1、 法律第一章 法学基础理论第一节 法的概念和特征一、法的概念和特征 法是由国家制定或认可的，体现统治阶级意志、以权利和义务为主要内容、 以程序为标志、以国家强制力为保障、具有普遍约束力的社会规范。法区别于其 他社会规范的特征包括： （一）意志性 法是统治阶级意志的表现。意志是指人们的主观愿望和要求。法不是个人意 志的反映，也不是社会上所有人意志的反映，而是政治上、经济上占统治地位并 掌握国家权力的阶级的意志的反映。统治阶级意志体现为法，是通过代表本阶级 意志和利益的一定的个人或机关实现的。 （二）国家性 体现统治阶级意志的法律规范是由国家制定或认可的。制定或认可是国家创 制法律规范的两种基本形
2、式。制定是指国家机关在其职权范围内，按照一定法律 程序创制不同效力级别的规范性文件。认可是指国家承认原来已存在的习惯、道 德并赋予其法律效力。无论是制定法律规范还是认可法律规范，都是国家权力的 运用。 （三）规范性 法通过规范人们在一定社会关系中的权利和义务来确认，保护和发展对统治 阶级有利的社会关系和社会秩序。权利和义务是法的基本内容，权力代表对主体 的授权，义务意味着对主体的强制。权利和义务在法律中辩证统一，缺一不可， 既没有无权利的义务，也没有无义务的权利。 （四）强制性 法是以国家强制力为后盾而保证实施的。通过遵循法律程序，法由司法机关 或行政机关解释适用，并直接或间接运用国家强制力保
3、证执行和实施。法的强制 性是普遍的，即它的对象是抽象的、一般的，在同样的条件下可以反复适用，而 不是针对一人一事。 二、法律规范的概念、结构和种类 （一）法律规范的概念和结构 法律规范是指法的构成要素。每一个法律规范，在逻辑上由假定处理 法律后果三部分构成。假定是法律规范中关于适用该规范的条件的规定；处理 是指法律规范中行为模式的规定，即法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做 什么的规定；后果是指法律规范中对遵守或违反规范的行为予以肯定或否定的规 定。 （二）法律规范的分类 1.权利规范、义务规范和复合规范 权利规范授权主体选择作为一定行为或不作为一定行为，以及要求他人作为 一定行为或不作为一
4、定行为。义务规范强制主体必须作为一定行为或不作为一定 行为，其中强制必须作为是命令式义务规范，强制不作为义务的是禁止式义务规 范。复合规范是兼具授权和义务的法律规范，一方面，它授权主体作为或不作为以及授权主体要求他人作为或不作为，另一方面，它授权的权利是主体不能选择 的，带有命令的特性。例如授予国家机关职权的法律规范就是复合性规范。 2.确定性规范、委任性规范和准据性规范 确定性规范是指无须援用其他规范来确定本规范内容的法律规范。委任性规 范是指没有明确规定行为规范的内容，而授权某一机构进行具体规定的法律规范。 准据性规范是指没有明确规定行为规范的内容，但明确指出可以援引其他规范来 使本规范的
5、内容得以明确的法律规范。 三、法的渊源 法的渊源是指法律规范的外在表现的外在表现形式，一般来说，制定法、判 例法、习惯法、国际条约都可作为法的渊源，当代中国法的渊源以各种制定法为 主，并区分为不同层次。 （一）由全国人民代表大会制定、通过或修改，规定国家最根本的政治、经 济和社会制度，公民的基本权利和义务，国家机关的组织机构和活动原则等国家 和社会生活中最基本、最重要的问题。 （二）法律 由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定和修改，内容涉及 国家和社会生活的基本问题，具有仅次于宪法和法律的效力。 （三）行政法规和部门规章 由国务院依法制定和修改的规范性法律文件是行政法规；由国务院
6、所属各部、 各委员会在权限内制定的部门规章也是我国法的渊源之一。 （四）地方性法规和地方规章 地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市 和国务院批准的较大的市的人民代表大会及常务委员会制定和发布的规范性文件。 地方规章是指由省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经 国务院批准的较大的市人民政府制定和发布的规范性文件。 （五）民族自治地方的自治条例和单行条例 民族自治地方的自治条例和单行条例是指由民族自治地方（包括自治区、自 治州、自治县）的人民代表大会制定或批准的规范性发了包文件。自治区的自治 条例和单行条例报全国人大常务委员会批准后生效。自治州、自治
7、县的自治条例 和单行条例，报省自治区人大常委会批准后生效。 （六）特别行政区的法 特别行政区的法是指由特别行政区的国家机关在宪法和法律赋予的职权范围 内制定或认可，并由国家强制力保障实施的，在特别行政区内具有普遍约束力的 行为规范的总和。 （七）国家条约和国际惯例 我国同外国缔结的双边条约和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的 文件是我国法的渊源之一。国际条约中没有明确规定的，可以适用国际惯例。 除以上七种正式渊源外，政策、判例、习惯、法理学说等也可以作为非正式 的渊源辅助裁判。 四、法的分类 法的分类是指根据法的某些外部特征从不同的标准、角度出发，将法律规范 划分为不同类别。 （一）国内
8、法和国际法 按照法的创制主体和适用范围的不同为标准，可以将法分为国内法和国际法。国内法是指由本国制定或认可并适用于本国主权所及范围内的法律。国内法的主 体一般是个人或组织（机关、团体、企业事业单位等） ，国家仅在特定法律关系 中成为主体，如国有财产的所有权人。国际法是指在不同国家之间通过协议或长 期实践而产生的法律，适用主体主要是国家。国家法主要规范国与国之间的双边 或多边关系，以国际条约和国际惯例为主要渊源。 （二）成文法和不成文法 按照法的创制方式和表达形式的不同为标准，可将法分为成文法和不成文法。 成文法是指国家机关依照法定程序制定或公布的，以法律条文形式出现的法，又 称为制定法。不成文
9、法是指国家机关认可其具有法律效力而不具有条文形式的法 律，因其渊源于习惯，又称为习惯法。 （三）实体法和程序法 按照法所规定的内容不同为标准，可将法分为实体法和程序法。实体法又称 主法，是指具体规定人们在政治、经济、文化和婚姻家庭等实际关系中的权利和 义务的法律，如宪法、刑法、民法、行政法等。程序法又称助法，是指规定实现 实体法过程中有关诉讼程序或手续的法律，如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉 讼法等。 （四）公法和私法 公法是指有关国家机关管理职能的法律规范；私法是指有关民间商业及社会 交往的法律规范。公法带有管理与服从的等级特征，而私法强调法律主体地位平 等。公法和私法是大陆法系对法的传统分
10、类。在当代，一般认为行政法是公法的 典型，而民商法是私法的典型，而且两类法律相互渗透融合。 五、法的体系和法的部门 法的体系是指以法律规范为基础的由各法律部门组成的一国现行法律有机联 系的统一整体，它的结构大体有三个层次。第一层，法律规范，它是最基本的单 位；第二层：若干法律规范以一定条件和方式结合起来组成的法律部门；第三层： 各个法律部门之间互补，形成有机联系的法的体系。法的部门是指对一国现行规 范按其所调整的社会关系及与之相适应的调整方法不同所作的基本分类。一个国 家的法律规范所调整的社会关系是多种多样的，凡调整同一类社会关系并采用同 一种调整方法的法律规范的总和，就构成一个独立的法律部门
11、。法律部门在法的 体系中处于关键地位，是法的体系构成的中心环节。通常，法的部门是以一项基 本法律为主体，加上同一层次或不同层次的法构成的。在我国当代，法的部门可 以划分为如下 9 种： （一）宪法 宪法在我国法的体系中占有主导地位。它是指规定我国社会制度、国家制度、 公民的基本权利与义务，以及国家机关的组织与活动的基本原则等法律规范的总 和。宪法和其他法律部门不同，它不是设计国家和社会生活的某一个方面，而是 涉及社会生活领域中的根本问题。它集中反映了中华人民共和国法的本质，确定 了其他法的部门的指导原则，是国家的根本法，具有最高的法律效力，是制定各 种普通法律的依据。其他法的部门如果违背了宪法
12、的原则，就应当修正或废除。 组成宪法部门的宪法性规范，除了占主导地位的中华人民共和国宪法外，还 包括其他一些附属的法律和法规；如中华人民共和国全国人民代表大会和地方 各级人民代表大会选举法 中华人民共和国人民代表大会组织法 中华人民共 和国人民代表大会组织法 中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级 人民政府组织法 中华人民共和国国籍法等法律，以及有关的法规、决议、决定。 （二）刑法 刑法是指规定什么行为是犯罪和犯罪行为适用何种刑罚的法律规范的总和。 刑法法律部门由中华人民共和国刑法为主干，包括全国人民代表大会和全国 人民代表大会常务委员会制定，颁布的其他有关刑事方面的规范性法律文件。 （
13、三）民法 民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。我国民 法以中华人民共和国民法通则为主干，包括国家、集体和公民财产所有权的 规范、买卖、赠与、承揽、信托、保管、运输、租赁、借贷等规范，财产继承以 及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等人身权的规范，以及监护、代理等规范。 （四）知识产权法 知识产权法是指调整因智力成果而产生的各种社会关系的法律规范的总称， 包括商标法 专利法 著作权法等规范性法律文件。 （五）商法 商法是调整商事关系的法律规范的总称。商法作为民法的特别法，对市场经 济中基于持续营利而形成的特定社会关系进行调整，包括公司法 票据法 保险法 破产法等规范性法律文件
14、。 （六）经济法 经济法是调整经济管理关系，维护公平竞争关系、体现国家意志的经济流转 和协作关系的法律规范的总称。经济法是公私法的结合，体现一定的政策性和行 政指导性，范围涉及社会经济生活的许多方面。它与民商法的区别主要是：经济 法主要调整国家机关、经济组织之间，在实现宏观调控时纵向的财产关系，而民 商法调整平等主体之间的横向财产关系。 （七）行政法 行政法是调整行政机关或法律、法规授权的组织行使职权而产生的各种社会 关系的法律规范的总称。行政法涉及的范围很广，大体上包括行政组织、行政行 为以及行政救济三方面的内容。 （八）国际法 国际法是指在国际交往中形成的，调整主要由国家间关系构成的国际关
15、系的 规范性法律文件的总称。国际法主要调整国家间的关系，体现国家的意志。个人 和法人不是国际法的主体。普遍国际法对整体国际社会具有约束力。 （九）诉讼法 诉讼法是指关于诉讼程序的法律规范的总和。根据诉讼案件的性质，目前我 国诉讼法包括刑事诉讼法 民事诉讼法和行政诉讼法 ，以及有关诉讼程 序方面的其他规范性法律文件。此外，调解、仲裁、复议等方面的法律法规也是 诉讼法的内容。 六、法律规范的效力 法律规范的效力是指法律规范生效的范围，它通常包括三个方面的内容，即 法律规范的时间、空间和对人的约束力。 （一）法律规范在时间上的效力 法律规范的时间效力是指法律规范何时生效，何时终止，以及对法律规范的
16、颁布以前的德行为是否有溯及力的问题。 1.生效时间的规定 我国法律规范生效的时间主要有下列两种情况：（1）法律条文中明确规定该法律文件生效的时间； （2）法律文件本身没有对生效时间作出明确规定，但按照惯例，自法律公 布之日起具有起具有法律效力。 2.终止时间的规定 我国法律规范终止的时间；主要分下列三种情况： （1）法律文件本身规定有停止生效的日期，生效期限届满，该法律文件就 失去法律效力。有的法律文件规定只能在特定条件下适用，该特定条件不存在时， 法律文件也就自然终止效力。 （2）新的法律文件替代原有法律文件，又分两种情况：新的法律文件明 文宣布原有法律终止其效力；新的法律文件并未明文宣布原有法律废止，但在 新法公布施行后，原法自然失去其效力。 （3）由国家颁布专门的决议、命令，宣布修改或废止某项法律文件或某些 法律条款，这些原有的法律文件和条款自宣布之日起停止生效。 3.溯及力 法律规范的溯及力是指法律规范对它颁布生效以前的行为是否有效，能否适 用的问题。一般来说，法律规范没有溯及既往的效力，它只
