围绕人格0问题的法理论辩

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1、围绕 /人格 0问题的法理论辩胡玉鸿*内容提要 / 人格0问题在法学与法律上都是个众说纷纭的概念, 由此也引起学界对其意义、 范围以及与其它概念相区别的争论。诸如/ 人格的概念在法律上是否必需? 0, / 人格概念是否仅存在于私法制度之中? 0,/ 人格0的概念是否与/法律主体0、 / 权利能力0的内涵相同? ,等等, 都常常引起人们的关注。作为法学、法律上的一个基础概念, 人格有其存在的特殊意义, 它既在私法上成为法律主体建构的基石, 也在公法上为人的平等提供了依据。同时, 人格既不等同于法律主体, 也不类似于权利能力, 而是法学、 法律上具有独特内涵的专门范畴。关键词 人格 私法与公法 法

2、律主体 权利能力法学上最难定义的概念, / 人格0肯定位居其中。据国外人格心理学家 G1W1A llport的统计, 哲学、社会科学上有关人格的定义有 50种之多, 不同的学者对人格会有不同的理解, 不同的学科对人格也都 有不同的界定。由此可见, 要对这一概念作出精确的定位, 无论就法学还是其他学科而言, 都是极为困难的事情。然而, 在法学的层面, / 人格 0这一概念又是绕不开的话题, 一定意义上说, 没有对人格的正确理解, 就难以推导法律主体、 法律地位、 法律资格、 法律身分、 法律角色、 法律能力等一系列法学的基础概念。这正如庞德所指出的那样, / -人 .和-人格. 都是使用了很久的

3、术语, 并且在涉及法律单位时用 的如此经常, 以至于当我们不得不在不同的背景下使用这些术语时, 除了直面困难和缺陷外别无他法。 0不仅如此, 由于人格在定义上的抽象性以及其内涵的丰富性, 也使得法学界在人格问题的理解和分析上争论不休。以下我们即结合相关论辩, 来对人格的主要理论争议问题进行法理上的追问。我们 的看法是, 人格概念在制定法 (实在法 )上是一个不可或缺的基础概念, 它不仅存在于私法制度之中, 也在公法上有其特殊的重要性。当然, 人格既不同于法律主体, 更不等于法律能力, 它是法学以及法律上专有的、 不可替代的基本范畴。一、 人格的概念在法律上是否必需在古典自然法理论中, /人格0

4、是一个不可或缺的概念, 因为没有作为理性主体的人格人, 自然法既无法形成, 也无法被人们认识。同样, 没有 /人格0的存在, 个人凭藉什么即拥有神圣不可侵犯的自然权 利也无法得以说明。然而, 在实在法中, 是否仍然要借助 / 人格0这一概念来作为法律的基础前提并在实在法中予以规定呢? 这涉及到人格的概念在制定法 (实在法 )上是否 /必需 0的问题。许多学者建议在实在法中排除/ 人格 0的概念, 其理由不外乎这样几个方面: 第一, 自然法与实在法不同, 自然法不能没有人格概念, 因为奠定自然法基础的理性人必定拥有人格, 然而实在法却未必就要 作此种规定。庞德就指出: /人作为道德和法律的单位得

5、到承认, 人的法律能力扩大, 因而到了自然法时期, 法律人格被认为是个人的一种属性。自然人具有某些特质因而从道义上被赋予某些东西, 能做某些17*苏州大学法学院教授、 博士生导师。本文系国家社会科学基金资助项目/和谐社会视野下的弱者权利保护研究0( 07BFX006)阶段性研究成果。参见郭永玉: 5人格心理学$ $ 人性及其差异的研究6, 中国社会科学出版社 2005年版, 第 3页。美 罗斯科# 庞德: 5法理学6 (第四卷 ), 王保民、 王玉译, 法律出版社 2007年版, 第 153 154页。中国法学2008年第 5期事情, 因此是自然权利并进而是法律权利的主体。随着其所以得以建立的

6、自然法基础的衰微, 这一定义在分析法学那里就只保留为: -法律权利和义务的主体 .。 0话说, 在启蒙时期, 人拥有理性因而具有人格是一个不言自明的真理, 这样, 人格的概念往往以/ 权利主体0、 /权利的持有者 0、 / 权利的承受者0等名词来加以替换。第二, 人与人格已经合而为一, 没有必要在 / 人0之外再规定 /人格 0。德国学者惠尔德就指出: / 人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性, 一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格, 同时人格也离不开人, 所以这两个概念常常被作为一个概念来使用。 0简单地说, / 人0就是 /人格人

7、 0, 因而法律无需对人格进行定义和作出规定。第三, 现代各国的法律并不以/人格0作为必备内容。我国学者付翠英指出: / 当人不再是只有-人格. 的人才称其为人的时候, -人格 .的身份含义在历史上已经消失。人格被人取代, 人格平等的实质就是人人平等。人, 在法律上不需要-人格. 的门槛, 便可以踏进法律之门受法律的保护。人人自由、生而平等已经成为人类社会的基础和信条, -人就是人 .深深地印在法律的文本上, 其是烙印而不是标签。-根本不需要制作任何表示某种身份或者地位的面具配发给每一个生而自由的人 .。在5法国民法典 6以及早期各国民法理论中, 不存在 -人格.的概念。这也正是迄今为止, 没

8、有一个近代或者现代国家的宪法或者民法曾将所谓 -人格 .明文赋予其国民的根本原因。 0然而, 以上种种说法并不是不可商榷的。从法律存在的基础原理及立法实践上而言, / 人格 0都应当是法律上不可或缺的基石范畴。首先, 实在法应当摆脱自然法而独立存在, 这当然是极为必要的, 不如此, 实在法就会陷于无穷尽的哲学争论之中。然而问题在于, 今天的实在法同样是经受自然法理论的洗礼之后而逐渐陶冶而成的, 离开了自然法原理的说明, 现行的实在法就难以证成其正当性与合理性。德国学者维亚克尔结合私法的发展就明确指出: 欧洲私法体系的出发点 /是伦理人类学的一些古老思考形象, 自然法向来都借助它们来论证契约的拘

9、束力、 法的效力以及给付义务成立的可能性。这些思考形象也帮助了私法关于权利主体、 意思表示以及法律行为的理论 ,。 0可见, 实在法上缺乏了具有庄严形象的人格人, 法律即难以堂而皇之地将权利能力赋予人类, 并承认每个人平等的权利。那么, 为什么实在法往往舍弃人格的概念而对法律主体直接作出规定呢? 其原因无非是两个方面: 一是在现代法律中, / 基于人格的无条件的普遍接受 0,为了避免烦琐的形而上学的论证, 实在法即直接规避人格的定义而进入主体及其能力的规定之中; 二是可以理解为实在法对其规定范围的自我设限。人具有尊严、 人格的理念, 是自然法应有内容的表现, 其依据只能从自然法当中去寻找, 而

10、实在法既无权力、 也无必要对人格等具有伦理价值的问题作出规定。其次, 虽然以现代法律理论而言, 每个人均拥有人格是个不言而喻的理论前提和法律事实, 然而, 这同样不能说明人格的概念可有可无。因为第一, 人与人格并不是天然的等同概念。纵观人类历史, 既可能出现 /人可非人 0的状况, 也会有/非人可人 0的法律规定。人格在法律上的演变过程可以证明, 人格从一个排斥性的概念转换到一个包容性的概念, 本身就代表着人类社会对人的同质、 同类以及在此基础上应当相互尊重的认识的趋同。第二, 人格又表征着人的尊严在法律上的显现。 /人格作为个人尊严的一个方面, 代表了成熟的法律体系对个人尊严保护所赋予的更高

11、价值。 0可见, 人格将一个自然意义上18前引, 第 152页。德 爱杜亚德#惠尔德: 5自然人和法人6, 转引自 德 汉斯# 哈腾鲍尔: 5民法上的人6, 孙宪忠译, 载5环球法律评论6 2001年 (冬季号 )。付翠英: 5人格# 权利能力# 民事主体辨思$ $ 我国民法典的选择6, 载5法学62006年第 8期。德 弗朗茨# 维亚克尔: 5近代私法史$ $ 以德意志的发展为观察重点6 (上 ), 陈爱娥、 黄建辉译, 上海三联书店 2006年版, 第 267页。王利明主编: 5人格权法新论6, 吉林人民出版社 1994年版, 第 4页。澳 胡# 贝弗利# 史密斯: 5人格的商业利用6,李

12、志刚、 缪因知译, 北京大学出版社 2007年版, 第 14页。的生物人转换成拥有尊严、 价值的法律人, 它既是对现实中人的状况的一种描述, 又是对现实中人的存在的一种升华。第三, 现代法律制度不但没有在人格的理论与实践上止步, 并且还通过人格来类型化 现实中的人的存在, 即形成所谓的/具体人格0。梁慧星先生指出, /现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时, 又从抽象的法人格中, 分化出若干具体的法人格 0, 如劳动者、 消费者、 妇女、 儿童老年人等, l u从而将人格作为类型化人的存在的一种技术。如果说以往法律强调的是每个人具有同样、 同等的人格, 那么在今天的法律上, 还关注到法

13、律上的弱者存在, 从而将抽象的人格尊重转化为具体的弱者保护。 l v再者, 认为现代宪法与民法都未直接将人格赋予其国民, 或许并非事实。一方面, 在宪法中人格的概念虽然少见, 但作为人格的上位概念或价值基础的 /人的尊严0的规定则频频出现。据荷兰学者的统 计, 截止 1976年 3月 31日前, 世界上已有 56个国家的宪法涉及到人的尊严问题, l w这还不包括在此之后的宪法创造与宪法修正。人的尊严在法律上的具体落实途径, 就是对平等人格的承认, 这在宪法中往往通过法律地位的平等表现出来。由此可见, 从人的尊严中可以推导出的人格平等, 业已成为各国宪法 制度的主流; 另一方面, 在民法典中也不

14、乏直接规定人格的实例。例如著名的 5瑞士民法典 6在第一编/ 人法0的第一章 ( /自然人0)第一节中, 就专门拟定了 /人格法 0的标题, 分 /人格的一般规定0(包括权利能力、 行为能力、 无行为能力、 血亲及姻亲、 籍贯与住所 )、 /人格的保护 0、 /人格的开始及终止 0等来概括人格的基本法律内容。同样, 也有许多国家的民法典直接将人格在法律中予以规定。例如 1867年的 葡萄牙民法典第 1条即明确承认: /只有生物人可以承担权利和义务。这构成其权利能力或其人格。 0 l x可见, 那种认为在宪法或民法中均未对/人格0作出规定的说法, 是很不确切的。/人格0在法律上是否可有可无的问题

15、, 不仅在国内法中引起争论, 在国际公约层面, 也引起人们的极大关注。针对有人怀疑 5公民权利和政治权利国际公约 6第 16条 /人人在任何地方有权被承认在法 律前的人格 0这一规定是否多余的问题, 奥地利学者诺瓦克作了明确的批驳。其主要论据如下: 第一, 人人享有平等人格的承认, 是享受 5公约 6中其他权利的基础, 因为/ 任何人在他具有在法律面前被作为人对待的能力的那一刻 (通常是出生之时 )起, 他就应该享有 5公约6中所有其他权利 0。同样, 在适用过程 中, 对 5公约 6中任何一个条款的解释, 都不能脱离这一规定, 否则就违反了法律的系统解释原则。第二, /法律前的人格0的确认,

16、 还会导致虽然在5公约6中未作规定但可以确证其正当存在的/ 自动权利 0。例如, 许多国家的法律中有 /剥夺公民权利终身 0的惩罚措施, 但这一措施本身只能是对人民参与政治活动权利的限制, 被囚禁者的精神自由与人格尊严不得被侵犯, 就此而言, / 法律前的人格 0自然地可以 衍生出人们抵抗损害其人的尊严的国家制裁的权利。第三, / 在一些领域中对法律人格权的部分剥夺,这不一定构成对其他人权的干预, 而只是构成了对第 16条的违反或者对第 16条连同歧视原则的违反 0。例如, 在殖民统治之下, 殖民地人民与宗主国公民相比, 他们无法拥有同样被作为人而被平等对待19围绕/ 人格0问题的法理论辩 l u l v l w l x葡萄牙学者 Carlos A lberto da Mota Pinto即明确指出: / 自然人的人格是一种法律资格、 地位, 是一种直接体现个人尊严的法律工具, 而不仅仅是演员在社会法律生活的舞台上活动时所戴的面具。 0参见 葡 Carlos A lberto da Mota Pint