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1、普遍管辖对外交特权与豁免制度的冲击普遍管辖对外交特权与豁免制度的冲击从国际法院从国际法院“刚果诉比利时案刚果诉比利时案”谈起谈起李良华摘摘 要：要：传统的外交特权与豁免制度对刑事豁免倾向于绝对豁免，然而普遍管辖的进一步发展，对外交特权与豁免制度中的刑事绝对豁免制度提出了挑战，在国际法院回避两者冲突的时候，我们有必要寻求两者的平衡点。本文将从普遍管辖和外交豁免的理论依据、实践等方面来探讨两者的关系。在两者冲突的时候谁应该占据主要地位提出自己的一些看法。关键词关键词：刚果诉比利时案普遍管辖权外交特权与豁免制度国际罪行一、刚果诉比利时案简析2000 年4 月11 日，比利时布鲁塞尔临时法庭的调查法官
2、对当时刚果外交部长阿布杜拉耶签发国际逮捕令,指控阿氏作为单独犯罪和共犯构成了对1949 年日内瓦四公约及其附加议定书的严重违反，同时构成反人类罪，该国际逮捕令通过国际刑警组织向全世界发布。在发布逮捕令的时候,阿氏为在任刚果外交部长. 2000 年10 月17 日, 刚果向国际法院起诉比利时,要求法院宣布比利时应当撤消签发的国际逮捕令。在起诉后阿氏外交部长的职务被终止，该任教育部长.在起诉过程中,刚果依据两方面独立的理由认为：第一，比利时将普遍管辖权规则加诸国内法构成了对一国不得在他国境内实施权威的原则以及各联合国成员国主权平等原则的侵犯。第二，比利时法院对于外交部长豁免的无视构成了对主权国家外
3、交部长的外交特权与豁免的侵犯。但是在最后刚果仅提出了对“国际习惯法规则上关于在任外交部长绝对的刑事司法豁免”的侵犯，仅对第二个理由进行了陈述。我们可以发现，刚果的两个理由有很强的逻辑联系，要对第二个问题进行处理首先要解决的是普遍管辖是否成立。有管辖才可以谈豁免的问题,豁免是以管辖为前提的。从国际法院的最后判决来看，国际法院回避了这个问题，国际法院假设了有普遍管辖的存在，但结论是比利时侵犯了刚果外交部长的管辖权。围绕这样一个前提，比利时诉称外交部长所享有的豁免权不能在其犯下战争罪和反人类罪的情况下对其实现保护功能,即认为战争罪和反人类罪是普遍管辖权的客体，而普遍管辖排斥豁免权的使用，引发了一个在
4、此案中最具争议的问题：当外交特权与豁免和普遍管辖权相冲突的时候谁是原则，谁是例外的问题。有人说国际法院的判决是对普遍管辖权发展的倒退，有人说是一种保守。我们先从两者的发展和理论依据来分析。二、传统上的外交特权与豁免制度理论发展国家之间通过互派使节进行谈判的制度可以追朔到有文字记载的历史。随着外交使节制度的形成，外交特权与豁免制度也相应的形成和发展。在外交特权与豁免制度形成的过程中，早期的国际法学者起了很重要的推动作用，意大利国际法学者真提利斯认为外交使节是神圣不可侵犯的，因此不受刑事管辖。格劳秀斯比真提利斯更进一步的提出“治外法权”的概念，主张外交使节享有刑事管辖的豁免。之后一些国家制定了一系
5、列承认外交特权与豁免制度的法律，总之在早期国际法理论的推动下，通过各国的实践，在16 世纪和17 世纪期间就已经形成了外交使节不能追究刑事责任的国际惯例。外交特权与豁免制度的形成与发展存在一定的理论基础。奥康奈尔认为“外交特权与豁免的基础是出于一种必要性。倘若外交世界不能自由的代表派遣国,那么就不能叨叨派遣使节的目的。”关于这种必要性的理论有代表性说，治外法权说，职务需要说。（一）关于外交特权与豁免的理论依据有人认为是代表性说理论，也有人认为是治外法权说理论。代表性说认为，外交代表之所以享有外交特权与豁免是因为他们是国家的代表，而国家是平等的，相互之间没有管辖权。从外交特权与豁免制度的形成过程
6、来看，首先是有元首特权与豁免制度习惯的形成，之后才是外交特权与豁免制度的形成，在以前主权在君的时期，君主就代表着国家，既然外交代表享有外交特权与豁免是因为代表国家，进一步说是代表国家的独立与尊严。事实是现在的理论与实践都趋向于对国家豁免实行限制，国家的绝对豁免时代转到了限制豁免理论时期。从代表性说来看国家豁免对外交特权与豁免制度，外交特权与豁免制度刑事限制豁免是不无发展可能的。（二）治外法权说出现于16 世纪的欧洲这一学说的主张是，尽管使馆及其外交人员处于接受国而非派遣国的领土之内，但是，他们处于接受国的领土管辖之外，认为国家拥有绝对的属地管辖权。由于治外法权说的缺点治外法权说现在已经为人民所
7、抛弃。因为治外法权说与强权政治联系在一起，另一方面，从理论上来说这一学说没有能够为外交特权与豁免提供充分的理论依据，按此学说应该享有的豁免的程度在时间上也从未为人们所接受。可以发现建立在国家绝对主权理论基础上的治外法权说到今天存在的空间已经不大了。这从一个侧面反映了绝对主权理论在今天的主权领域也受到了一定的冲击。建立在绝对主权观念基础上的绝对外交特权与豁免制度当然不可避免的受到了冲击。（三）职务需要说至少可以追溯到世纪早期，它很可能是治外法权说和代表性说的滥用的一种反映。与其它两种学说相比较而言职务需要说更符合现代国际社会的现实。职务需要说认为，使馆及其人员享有特权与豁免的原因在于，如果没有这
8、些特权与豁免，他们就不可能有效执行职务。从某种意义上来说职务需要说的产生本身就是对传统外交特权与豁免的一种限制。我们可以看出不能以某一个学说做为外交特权与豁免的理论依据，一般来说职务需要说与代表性说共同构成外交特权与豁免的理论基础。维也纳外交关系公约在序言中也是把两者结合作为外交特权与豁免的理论依据的。从理论本身发展来看，外交特权与豁免制度已然受到了从自身基础上的冲击。三、普遍管辖对外交特权与豁免制度的冲击国家的管辖是国家对其领土及其国民行使主权及权威的具体体现。普遍管辖权，通常指国家依据国际法对于某些特定的国际罪行实行刑事管辖的权利，而不论犯罪者的国籍如何，也不论其犯罪地在何处。也就是说国际
9、根据普遍原则行使管辖权是以保护国际社会的整体利益或普遍利益为标准的。普遍原则在国际法中的出现已经有比较长的历史了，在理论上格劳秀斯在战争与和平法中就提出了“或引渡或起诉”的格言。海盗罪是最早被置于普遍管辖原则之下的一项国际犯罪。后来在贩卖奴隶罪和战争罪的国际法实践中也有所体现。习惯国际法规则在国际条约中得以确认,标志着普遍管辖原则作为成文国际法规则的确立是在第二次世界大战前。在同国际犯罪作斗争的过程中,普遍管辖理念越来越得到认同,而直接依据这一理念所确立了普遍管辖原则。在普遍管辖原则产生之初,人们对它的认识仅限于将其作为刑事管辖方面的一种补充手段。然而现代国际法为其提供了更为丰富的理论依据。普
10、遍管辖原则的理论依据一是人类共同利益或整体利益观念的加强;二是有限主权观念的强化。（一）人类共同利益或整体利益观念的加强进入20 世纪以后,全球化的迅猛发展，全球化带动了国际法发展的同时也带动了我们观念形态上的变化,人类整体利益观念得以日益加强。在国际合作过程中人们懂得了全人类的相互依存。各主权国家在人类整体利益面前具有两方面的义务：一是发展人类整体利益。二是惩治国际违法犯罪, 维护人类整体利益。为了维护人类整体利益,各国应对侵犯国际社会和平与安全的犯罪行为进行惩治,使受到犯罪侵害的人类整体利益得以恢复原状继续发展。（二）有限主权观念的强化国家是主权的,主权是神圣的,但不是绝对的。作为一种理论
11、观点, 有限主权观念并非新生事物，在全球化不断冲击及国际法日益扩张的时代背景下，国际法正从国家属地优越权和属人优越权两方面对主权进行限制。二战结束后，国际人权法与国际人道法获得迅速发展,加之人类共同利益观念的日益加强,国家对国民所享有的最高管辖权,在很大程度上受到了严重挑战。主权的有限性作为一种观念日益被人们所接受。各个国家也都是基于自愿来履行国际法所规定的义务。由此可见,国家主权空间的缩小是国家基于本国主权进行的自我限制。上述两个观念对国际刑事领域的影响深远而又重大，当享有外交特权与豁免的人触犯了国际罪行的时候，在此两大理论的发展推动下，无疑为普遍管辖对传统外交特权与豁免制度中的绝对刑事豁免
12、提出了挑战。四、小结普遍管辖的兴起蕴涵着人类社会进步和发展的理性要求，当然也掺杂着国家的权利和利益。在普遍管辖权产生的初期是针对海盗罪等严重国际罪行而设的。外交特权和豁免最初是建立在君主的尊严到主权与平等的基础之上的，两者似乎并不存在冲突的问题，各有各的领域，然而，随着国际社会整体利益观念的增强，主权限制的发展，外交特权与豁免的滥用，普遍管辖权的行使不断的拓展自己的客体，从海盗罪到反人类罪和战争罪，到现在的外交特权与豁免所涵盖的领域，直至两者的冲突。外交特权与豁免则从绝对豁免到限制豁免的发展趋势。作为一种特殊的普遍管辖权，它与外交豁免的除斥问题是比较典型的。普遍管辖权的基础是禁止一切国际强行法
13、所禁止的国际罪行，保护对国际社会整体至关重要的一些利益，如人类及国际社会的和平与安全等。而外交豁免更多的是一种特权，其基础是作为国际社会平等成员的尊严，职务需要，代表性质。从法理层面上来看，当特权遇到强行法的时候是应该让步的。然而在实践中却不一致的。虽然在国际刑事法院规约，“皮诺切特案”中体现了普遍管辖权排斥了外交豁免。但是从习惯国际法形成的构成要素来看光有国家实践没有法律确信是不行的。所以从现在情况来看实在法对普遍管辖排斥外交豁免的支持还是远不够的。从实在法和应然法的角度来分析，可以说普遍管辖排斥外交豁免现在还处于应然法的阶段。国际法院在假设普遍管辖权存在的态度从侧面反映了国际法院承认了普遍
14、管辖权排斥外交豁免的应然状态。国际法院的对此问题的判决是符合从实然到应然的发展趋势的。当然国际法院的判决反过来又可以影响从实然到应然的进程，也就是说如果国际法院能明确的说明普遍管辖排斥外交豁免，依据国际法院在国际上的地位和影响是可以对国际法的发展产生比较强的推动力的。所以从这个方面来说国际法院的判决又是保守的。然而在当前复杂国际社会政治环境下这种保守又是无可厚非的。因为从实然到应然这一质的发展是否已到时机还有待进一步的研究和证实。还需国际社会共同的努力。注释： onnell, International Law, 2nd Edition.1970.梁西主编. 国际法修订第二版，武汉大学出版社.
15、2000.第388 页.J Barker, The Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities:ANecessary Evil.第46 页.1996.王铁崖主编.国际法.法律出版社.1995.第126 页.倪征噢.国际法中的司法管辖问题.世界知识出版社.1985.第17 页.论全国人大的外交职能论全国人大的外交职能王春英摘要摘要: : 作为国家最高权力机关, 宪法赋予全国人大及其常委会广泛的外交权。在实际政治生活中, 全国人大及其常委会不仅通过行使立法、人事任免、监督等权力参与国家外交政策的制定与执行, 还积极开展议会外交,在国家总体外交中的作用
16、日益凸显。在全球化和信息化日益发展的时代背景下, 全国人大应在增强立法的主动性和前瞻性、加强对外交政策制定和执行的监督、切实发挥民意表达与聚合的功能及加大议会外交的力度等方面做出努力, 以有效地发挥其外交职能。关键词关键词: : 全国人大外交权议会外交外交职能Abstract:Abstract: As the highest organ of state power, the National Peoples Congress and its Standing Committee has been entrusted with extensive diplomatic powers. In the actual political life, the National Peoples Congress and its Standing Committee not only take part in the making and implementation of the countrys forei
