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1、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载论徇私枉法罪中的论徇私枉法罪中的“追诉追诉”问题问题左国新刑法 399 条第一款规定的徇私枉法罪，是指司法工作人员曲从私情，在刑事诉讼中，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。可见，如何界定“追诉”行为，对徇私枉法罪的认定有着十分重要的作用。(一)追诉，顾名思义，是指追究刑事责任的行为。对此一般没有异议。然而，对于追诉的外延则有很多分歧。有人认为追诉只包含立案、起诉和裁判
2、三个主要的、对诉讼进程有决定意义的行为，只有行为人枉法实施了立案、起诉、裁判的行为才构成枉法追诉;有人则认为追诉应当包含所有的刑事诉讼行为，只要行为人枉法实施了刑事诉讼行为，就可以构成枉法追诉。笔者认为，探讨追诉的外延，不能离开立法原意来考虑。诚然，立案、起诉、裁判三者在刑事诉讼中是主要的诉讼行为，是追诉的重要体现，但是除了这三者以外，还有调查取证活动，适用强制措施的活动，这两种活动在刑事诉讼中都具有很重要的位置，可以说是刑事诉讼有别于其他诉讼的重要特征。在这两种活动中如果司法工作人员徇私枉法或者徇情枉法，那么对于公民人身权利的侵犯及对国家司法机关的破坏都是严重的。因此枉法追诉除立案、起诉、裁
3、判外，还应当包含调查取证、枉法采取强制措施等所有的刑事诉讼行为。(二)文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载关于追诉的问题，还有一个分歧点，按照追诉本来的涵义，只有立案以后(包括立案)的活动才能算是刑事诉讼上的追诉。但在实践中，公安机关在未立案的情况下而采取强制措施的情况屡见不鲜。如何看待这种情况下司法工作人员的行为?有的人认为，刑事强制措施只有司法工作人员才能实施，因此，采取刑事强制措施的行为也是一种刑事诉讼行为，如果有徇私枉法、徇情枉法情节，也应认定枉法追诉。还有的人认为，这种情况还未进入刑
4、事诉讼的范畴，即使有徇私枉法、徇情枉法的情节也不能认定为枉法追诉，只能作为违反法定程序的错案处理。前一观点认为：从形式上看，在未立案的情况下采取强制措施不属于追诉行为，但从实质上看它属于追诉行为。因为强制措施具有独立的诉讼价值，其目的是通过限制嫌疑人的人身自由以便于追究其刑事责任;强制措施的适用自有一套独立的规则，并不完全依附于立案程序。因此，在未立案的情况下徇私枉法、徇情枉法采取强制措施的行为应当认定为枉法追诉。1笔者同意后一观点。首先，从形式上看，立案是刑事诉讼的开始，因而立案前的行为，不属于刑事诉讼的范畴;其次，从实质上看，犯罪目的支配行为人实行行为的方向，2只有符合其目的行为，才是该罪
5、的犯罪行为。本罪中行为人实施枉法行为的目的，就是通过其枉法行为，使无罪的(行为相对)人受到追诉，换句话说就是以追究行为相对人的刑事责任为目的。要达到这一目的，就必须通过刑事诉讼的方式，此外别无他途。按照我国刑事诉讼法规定，只有立案才能启动整个刑事诉讼的过程,强制措施不一定能引起刑事诉讼，因此，未经立案便采取强制措施的行为，自然也难以达到追究刑事责任、实现其枉法追诉的目的。所以，笔者认为，未立案之前采取强制措施的行为不应认定为枉法追诉行为。(三)文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载在司法实践中还
6、存在有其他的枉法追诉行为，它不是对有罪的人不进行追诉，而是对其进行一种不合法的追诉，即要么故意进行加重追诉，要么故意进行减轻追诉。实践中，这种故意加重或减轻的枉法追诉行为是普遍存在的，比如侦查、公诉人员出于报复泄愤的动机，对明知是涉嫌抢夺罪的犯罪嫌疑人而故意违背事实和法律以抢劫罪进行立案、侦查及提起公诉。又如侦查或公诉人员为徇私情，对明知是罪行较重的犯罪嫌疑人，伪造自首、立功情节，隐瞒、毁灭从重情节而意图使其重罪轻判。这种行为不仅会直接导致在审判中轻罪重判或重罪轻判的结果，而且严重破坏了刑法适用中的公正、公平原则。有人认为，根据 1999 年 8 月 6 日最高人民检察院关于人民检察院直接受理
7、立案侦查案件立案标准的规定(试行)，上述故意加重或减轻的枉法追诉行为可以认为属于该规定中的“其他枉法追诉、不追诉、枉法裁判行为”，因此对该行为可以认定为徇私枉法罪。对此笔者不敢苟同。根据刑法第三百九十九条第一款对徇私枉法罪的规定，徇私枉法罪的枉法行为仅明确规定为三种：对无罪之人的枉法追诉行为，对有罪之人的枉法不追诉行为，审判活动中的枉法裁判行为。显然立案标准中规定的“其他枉法追诉、不追诉、枉法裁判行为”是对法律不能穷尽的其他的“对无罪之人的枉法追诉行为”、“对有罪之人的枉法不追诉行为”、“审判中的枉法裁判行为”等情形的概括，这个解释的含义并不包括对“有罪的人”进行故意加重或减轻追诉的行为。也就
8、是说，刑法条文本身仅规定了对“有罪的人”枉法不追诉行为是犯罪行为，而没有规定对“有罪的人”进行故意加重或减轻追诉的行为也是犯罪行为。把这种行为硬拉进“其他枉法追诉”的情形显然是不符合刑法的罪刑法定原则的，是经不起理论上的推敲的。综上分析，建议对刑法第三百九十九条第一款关于徇私枉法罪行为特征的表述，作出相应的修改完善或进行司法解释，将故意加重或减轻的枉法追诉行为纳入刑罚的惩治范围。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载参考文献：1陈晓俊.浅淡枉法追诉罪的认定.人民检察.1999.2.172马克昌.
9、犯罪通论.武汉大学出版社.1996.6.386文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载向已离退休的国家工作人员行贿能否构成行贿罪向已离退休的国家工作人员行贿能否构成行贿罪徐卫红我国刑法第 389 条规定,为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。对于已离退休的国家工作人员能否构成受贿罪的主体在刑法理论界曾产生过较大争议，主要有肯定说和否定说。但对于行贿罪的对象能否是已离退休的国家工作人员，刑法理论中论及较少。笔者认为，对于已离退休的国家工作人员，其本身已无职可渎，应该不能成为行贿罪指向
10、的对象。但是，如果是已离退休的国家工作人员被原单位返聘留用，行贿人通过向该人行贿，以谋取不正当利益的;或者是行贿人与国家工作人员事先约定，在国家工作人员在职时为行贿人谋取不正当利益，而在国家工作人员离职后给予财物的，应该构成行贿罪。其主要理由是：1.向已离退休但被返聘留用的国家工作人员行贿，其行为侵犯了行贿罪的法益。行贿罪之所以被规定在刑法第八章“贪污贿赂罪”中，说明了行贿罪的法益是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度。行贿罪是举动犯，也是目的犯，向已离退休但被返聘留用的国家工作人员行贿，其行为的目的是为了通过已离、退休但被返聘留用的国家工作人员的职务
11、行为，谋取不正当利益，其性质与向国家工作人员行贿的性质是一致的，同样侵犯了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，具有刑事可罚性及当罚性。2.已离退休但被返聘留用的国家工作人员的身份仍是法律意义上的“国家工作人员”。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载国家工作人员离退休后被返聘留用，在这种情况下，称行为人是“离退休”的国家工作人员，是对其原有职务而言的。从其现有身份看，其受原单位聘用，实际上已经成为接受原单位委派而从事公务的人员，其已担任了一定公务活动的
12、职权，可视为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，也就再次成为法律意义上的“国家工作人员”。如果行贿人通过其返聘后的职务之便，谋取不正当利益并给予其财物，理当以行贿罪论处。3.2000 年 7 月 21 日最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离退休后收受财物行为如何处理问题的批复中指出：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。由此，如果是行贿人与国家工作人员事先约定，由国家工作人员在职时为其谋取不正当利益，而到离职后再给予财物，行为人的行贿行为也应当构成行贿罪。从刑法
13、理论上看，这种行贿行为可以看作是分两部分组成，第一部分是行贿人要求国家工作人员为其谋取不正当利益，并约定在国家工作人员离、退休后给予财物;第二部分是行为人在国家工作人员离职后给予财物，可以说，整个行贿的时间跨度比较长，跨越了国家工作人员的在职时期和离职时期，其行为也侵犯了行贿罪的法益，符合行贿罪的构成，应该以行贿罪定罪处罚。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载村党支部书记截留下拨的修路款据为已有是贪污还是侵占村党支部书记截留下拨的修路款据为已有是贪污还是侵占?左国新基本案情:2001 年,丁某
14、在任某村党支部书记(兼出纳)期间，得知县交通局有一笔专项资金用于乡村公路改造工程,就通过所在乡政府争取到了 50 万元资金用于本村的公路改造。同时，村里也按上面的要求集资了 50 万元作为公路改造的配套资金。在县交通局下拨资金的时候，丁某利用职务之便，私自截留了 5 万元据为已有，直至案发。检察机关以贪污罪将丁某提起公诉，法院以职务侵占罪判处丁某有期徒刑 1 年。分歧意见：第一种意见认为，丁某的行为构成职务侵占罪。理由是：(1)丁某是基层组织工作人员，不具备国家工作人员的主体身份，不符合贪污罪的主体特征;(2)丁某侵吞的资金是交通局拨给该村的公路改造款，这些钱已属于村里的集体财产。丁某身为村基
15、层组织工作人员，利用职务之便，侵吞集体财产，符合刑法第 271 条之规定，应定职务侵占罪。第二种意见认为：丁某的行为构成贪污罪。理由是：(1)丁某是村党支部书记兼出纳，属于基层组织工作人员;(2)根据全国人大常委会关于第 93 条第二款的解释第七条的规定，村基层组织工作人员在协助人民政府从事其他行政管理工作时，属于“依照法律从事公务的人员”。乡村公路改造项目是国家的扶助项目，该村的公路改造国家已经立项，丁某在为村里进行公路改造工程时，其行使的职务就属于协助人民政府从事其他行政管理工作。所以，丁某符合该“解释”第七条的规定，属于“依照法律从事公务的人员”，其侵吞 5 万元的行为构成了贪污罪。评析意见：笔者同意第二种观点。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载本案中判断丁某是侵占还是贪污，焦点在于丁某在为村里进行公路改造的行为，是履行村干部的职务行为还是协助人民政府行使行政管理的行为?如果是协助人民政府行使行政管理职权,就是贪污罪,否则就只能定职务侵占
