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1、湖北大学政法与公共管理学院 09 法学1浅谈罗马法以及对我国法制的参考浅谈罗马法以及对我国法制的参考湖北大学政法与公共管理学院湖北大学政法与公共管理学院 09 法学法学 马家强马家强内容摘要：罗马法是世界共同的法律，各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。然 依据通说，大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。我国在借鉴罗马法的同时，我们应当 通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权？假如允许法官造法，造法的范围应 限制在何处？又该采取怎样的措施来限制法官过大的自由裁量权？所有这些，无疑都是我 国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重大问题。关键词：罗马法 大陆法系 开放性 灵活性 民法大全 德
2、国著名法学家耶林在他所著的罗马法精神一书中这么写道：“罗马帝国曾三次 征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失， 宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久 的征服。 ”罗马法，即罗马奴隶制国家施行的法律，它并不是某一个立法文献的名称，而是 罗马奴隶制国家整个历史时期的所有法律的总称。罗马法伴随罗马奴隶制国家的建立而产 生，也伴随着罗马奴隶制国家的灭亡而结束。它是古代奴隶制社会最发达、最完备的法律 体系，也是“商品生产者社会的第一个世界性法律” 。 罗马法对后世各国民法曾经不无例外地产生并将继续产生着各种不同程度的影响，
3、恩 格斯把它誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律” ；又说 “罗马法是纯粹私有制占统 治地位的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律表现，以致一切后来的法律，都不能对 它作任何实质性的修改” 。由此可见，罗马法的内容之丰富，法理之精深，实在是世界法制 史中所罕见的。 罗马法是世界共同的法律，各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。然依据通说， 大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。罗马说堪称是世界法律体系发展的蓝本。根据罗 马法而来的大陆法系和英美法系虽然同时传承了罗马法但是还是在各自的基础之上而发展 和建立的，罗马法的高度的系统化特性往往被认为是罗马法区别于其他国家尤其是英美法 诸国最为显明的标
4、志。 针对罗马法的适用问题，我个人觉得这个是值得一提的，罗马法在适用法律时并不完 全拘泥于固有的确定的法律规范本身，而是直接面向现实生活，不断地创设新的规则。正 如有的学者指出的那样， “罗马法的发展基本上不是按立法程序制定的，也不是君主个人独 裁意志的结果，而主要是凭借裁判官的审判实践和法学家的理论活动，在改造和继承旧有 的法律规范的基础上而逐渐发展起来的” 。针对法官造法这一现象，现在的英美法系却继续 保留了下来，就其效力而言，大法官所发出的谕令的效力在一定程度上甚至还超过了法律。 正是这种法律创制模式，为后世罗马法典的编纂提供了鲜活而丰富的素材；与此同时，也 正是这种法律创制的新颖模式，
5、确保了罗马法在高度法典化之前保持着旺盛的生命力。 随着社会的逐步向前发展，经济实力的逐步增强，法律的逐步普及，研究法律的人员 也日益增多，除了祭司以外，其他人也可以解答法律问题，并从中出现许多的法学家。他 们除了进行法律解释办案和撰写书面法律文书之外，还对于他接受咨询的问题提出各种关 于自己的法律解决方案。法学家的解答虽然在法律上并不具备法律拘束力，但由于他们在 法学上的造诣和声望，司法人员一般都会顾及到他们对某一个案件的看法和专业指导意见， 遇到疑难案件还会向他们请教，并多多少少会采纳他们的意见。所以，法学家的解答，虽 不是直接的却是间接的很重要的法律渊源。 罗马法系统的将罗马法分为人法，物
6、法和诉讼法三大基本体系，其中人法包括自然人、湖北大学政法与公共管理学院 09 法学2法人、婚姻和家庭及其监护和保佐等制度，物法包括物权，继承和债权的相关规定。除了 这些实体权利之外，罗马法还着重对程序法的研究和立法，建立起了一套完整的诉讼程序 法。在这些法律体系中，还出现了许多的专业法律术语，如公法、私法、民法、人格、住 所、条件、善意、恶意、役权、不当得利、无因管理、代位利益、顺序利益等，以及许多 法律原则和法律制度，如对公共财产和胎儿利益的特别保护、新法优于旧法、一事不再理、 行使权利不得以损害他人为目的（权利滥用之禁止） 、过失责任原则、无过失责任的规定、 甚至对有意毁损抛弃他人财物而无
7、需负责的“共同海损”以及成年、失踪宣告、信托等制 度均有其理论原型，并为当代各国民法所继续沿用。继罗马法复兴后，继受罗马法，以 民法大全为蓝本的各个国家则无疑是在这一部封闭的法典的基础上再度创设属于自己 国家的民法法典。传统大陆法系的很多立法者和法学家往往把罗马法的封闭性及其编纂结 构当作罗马法的精髓部分，而对其在形成过程中具有的开放性和灵活性并没有给予充分的 关注。即使他们在立法过程中对以高度体系化、确定化为特征的法典的不足已经开始有所 觉察和反思，但也至多是仅仅把目光集中在从法典的体系内寻求解决的方案和办法，期望 通过立法的完善和改进来达到适应现实社会变化的目的，而没有看到作为现代大陆法系
8、肇 始的罗马法在其形成和发展的过程中本身就是具有较强开放性和灵活性的运行机制。 首先，透过罗马法的发展历史，我们可以看到，正是由于罗马法的开放与灵活才使得 罗马法自身不断地得以生长，而不至于凋零或枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和体系化 以及消除法律规范之间的混乱和抵牾提供了一种合情合理的方法，但是离开了罗马法自身 开放和灵活的运行机制，罗马法逐步法典化的过程不仅不能发展罗马法，相反的，它只能 成为罗马法逐步失去创新能力而最终走向僵化的必然之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即 是这方面的有力例证。 罗马法的法典化和系统化本身并不是罗马法的真正魅力之所在，我们只有透过历史的 真实性才可以看到其形成过程
9、中的开放性与灵活性的特性才能深谙罗马法的真谛。所以在 我国制定民法典的过程中，立法者们一方面应当体会到建立具有高度逻辑性和抽象性的法 典能够使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时，一定还要注意确保我国民法在法典 化的同时仍旧具有鲜活的创造力。唯有这样，才能在此前已有制度的基础之上进行有益的 整理，才会使我国的民法不断适应高歌猛进的社会生活，适应社会的经济发展，适应人民 的需求。 其次，在我国进行民法法典体例编排和结构设计的过程中应当确保民法具有罗马法早 期所具有的开放性。民法法典应该是一个自足的体系，即通过法典内部原则和制度的配合 和协调，最终达到顺畅运行的目的。但是，民法典不应当如民法大全
10、成为封闭的体系。 我国在进行民法典设计的过程中，必须要坚持打破这一封闭体系的一点。目前我国市场经 济还在培育和完善的过程中，人们的民事权利也在不断地丰富和发展，民法典的制定应当 面对现实生活，坚持不断创新，在权利和制度中预留足够的空间，但是不能因法典化而阻 遏现实生活的逐步发展。否则可能导致民法典的编纂可能具有一定的学理价值，但对社会 生活的实际作用则是相当有限。 再次，我们对于罗马法开放性及灵活性的分析还有助于我们正确处理民法典与其他民 事法律以及法官自由裁量权的关系。首先，在罗马法的形成和发展过程中，各种法律相互 促进、共同发展，确保了罗马法的丰富性和适应性，保证了罗马法的生机和继续适用与
11、保 留。所以我国的民事立法也应保持这种多元发展的关系，既要处理好民法典与其他民事实 体法的关系，又必须处理好民法典与仲裁法、诉讼法等民事程序法之间的关系。只有这样， 才会既不至于造成民法体系本身的过分膨胀，又能确保整个民法系统在维持基本制度和总 体结构稳定的前提下，对活跃的现实关系做出及时的调整，同时形成实体法与程序法的联 动，使民法规则切实发挥其规范民事主体、保护和增进人民私权的作用。其次，罗马法的湖北大学政法与公共管理学院 09 法学3裁判官法是其开放性和灵活性的一个重要保障机制。在我国民法法典化的过程中，也须注 意解决民法典与法官自由裁量权之间的关系问题。传统大陆法系国家尽可能限制法官裁
12、判 自由的理念和英美法国家允许法官造法的理念为我们提供了两种不同的思路。在我国进行 民法编纂的时候，我们采取的是和英美法法官造法的模式有着较大的不相容性，但这并非 意味着法官不应具有适度的自由裁量权。罗马法在其形成过程中，裁判官充分发挥了自己 的自由裁量权，对案件处理方法根据自己的实际经验进行着不断创新，而且在历史过程中 一直是最为活跃的因素。现在，两大法系的相互融合也证明了在大陆法系背景下扩大法官 自由裁量权的必然性和可能性。 但是我们需要进一步思考的是：我们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自 由裁量权，是通过民法典的抽象化或借助民事原则使法官获得更大的自由，还是给予法官 造法的权力？假如说我国也允许法官造法的话，那么造法的范围应限制在何处？对法官造 法的限制措施又该怎么做？所有这些，无疑都是我国根据罗马法制定民法典过程中需要认 真思索和解决的重大问题，只有我们根据自己的实际情况对罗马法进行恰当的继承与批判 才会找到真正适合我们自己的法典体系。参考书目： 曾尔恕 外国法制史 徐国栋 罗马法与现代意识形态 周楠 罗马法原论吴汉东 罗马法的传播与法律科学的繁荣巴里尼古拉斯 著 黄风译 罗马法概论
