从审执分离看执行员制度的完善

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1、 第 1 页 共 3 页 上海法治报/2013 年/7 月/10 日/第 B05 版 前沿观察 从审执分离看执行员制度的完善从审执分离看执行员制度的完善 王伟 多年以来，我们对审执分离的研究无不从执行权的性质破题，而对于执行权的实施者执 行员在法院中的角色则鲜有论及，立法对执行员的规定也付之阙如。这种角色分化的迟滞使得审 执分离的效能大打折扣。2011 年，最高人民法院颁布关于执行权合理配置和科学运行的若干意 见 （以下简称若干意见 ） ，审执分离的需求上升为立法层次，与此同时，全国范围内执行机 构的改革也基本完成。在此背景下，执行员制度的完善日渐必要且迫在眉睫。 一、我国立法关于执行员的规定

2、 法条内容 人民法院组织法第 41 条第 1 款：地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁 定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中有关财产部分的执行事项。 民事诉讼法第 228 条第 1 款：执行工作由执行员进行。 法官法第 52 条第 1 款：对人民法院执行员，参照本法有关规定进行管理。 上述法条几乎涵盖了我国法律关于执行员的全部规定，综合上述立法规定，我们可以得到如 下信息：第一，我国立法明确了执行员这一职业分工的存在，并明确了执行员是有别于法官的职 业存在，其工作内容是从事生效法律文书的执行事项；第二，我国立法关于执行员的规定非常原 则，除了其工作性质与参照管理的粗略规定之外，对于

3、什么样的人通过什么样的程序才能成为执 行员、成为执行员以后具有什么样的权利义务、行使哪些具体的职权没有明确规定。司法实践中， 执行员事实上是法官的一种，当事人与法院系统内部均称之为“执行法官” 。这一未经法律认可 的“坊间称谓”恰如其分地反映出审执角色不分的尴尬现状，即执行员与法官的身份重合。没有 明确传递出审判与执行的区分，可能导致对二者认识的混同。 二、完善执行员制度对审执分离的意义 1、完善执行员制度是审执角色分化的必然要求。职能的实施者是表征职能属性的第一符号， 它不仅承载着社会职能的功能实现，也在精神层次彰显着这一社会职能的属性，进而催生着公众 对这一社会职能的观念、认知和认同。因此

4、，审执分离必然要求审执角色的分化，要求一个独立 于审判序列的执行员序列的出现。而如今，我们的执行员仍由法官担任，这在职能行使方面显然 不能准确诠释审执分离。 2、完善执行员制度是审执权力属性的内在要求。与审判权不同，执行权是兼具司法权与行 政权属性的国家权力，司法权的被动性、消极性与行政权的主动性显示了对两种权能行使者做出 角色区分的内在要求，以避免“裁判员”与“运动员”合体的现象。因此， 若干意见开宗明 义地将执行权分为执行实施权与执行审查权，并在若干意见的第 3、第 4 条明确规定，执行 实施权由执行员或者法官行使，执行审查权由法官行使。 3、完善执行员制度是审执专业化的需要。作为两种具有

5、不同属性的权力，执行权与审判权 在运行机制上存在显著差异。在权力的基本原则、整合方式、工作程序、作用对象、措施实施、 目标任务方面，两者都存在独特的需求。由法官与执行员分别行使审判权、执行权，符合专业化、 科学化的规律要求，也是当前的迫切之需。 4、完善执行员制度是审执机构独立管理的需要。随着执行权改革的逐步深入，全国范围的 执行机构改革工作基本完成。各地方法院均已设立执行局，按照若干意见的要求，中级以上 人民法院对辖区人民法院的执行工作实行统一管理。垂直管理的模式有别于上下级法院独立的司第 2 页 共 3 页 法管理模式，建立独立的执行员制度是适用这种管理模式的需要。 三、域外执行员制度之比

6、较 （一）域外执行员制度的介绍 1、日本。日本民事案件的执行主体分为执行法官和执行官，二者在职能分工与地位上存在 区别。执行法官负责对不动产、债权、其他财产的执行及作为和不作为的执行。执行官则多由曾 从事过警察职业的人担任，负责金钱给付请求权的执行，以及查封、拍卖动产、给付特定物等。 查封不动产由执行官进行，执行法院监督。对金钱给付请求权执行中争议的处理和对执行财产的 处分、分配的监督由执行法官进行。执行官负责送达等事务性工作。执行官由地方法院任命，被 视为公务员但不享受国家薪酬，以债权人缴纳的手续费为收入来源。这一点类似于英国。 2、英国。英国实行法官主导下的社会化或者市场化的执行体制。以高

7、等法院为例，高等法 院的执行官可以直接成立私人的执行公司或者与执行公司合作，把执行业务外发给执行公司，根 据执行到的金额按照法律规定的比例提成。但英国的执行体制是法官主导的，执行员以法官签发 的令状为执行依据，并向法官报告执行情况。1 3、德国。德国的强制执行主体由法官、司法官和执行员三个部分组成，法官地位最高，司 法官次之，执行员地位最低。法官决定执行中的重大事项，如拘留、强制性罚款等强制性事项以 及迫使被执行人做出行为等；司法官主要负责移转债权以及不动产的执行，如强制管理、不动产 拍卖等；执行员则主要是负责对动产的执行，如送达、传唤、责令腾退房屋、实施强制拘留等。 在任职要求上，法官必须完

8、成大学法律系的法学教育并经两次司法考试以后才有资格担任，司法 官经过三年高等专科学校教育并通过相应考试可以担任，而执行员经过两年司法职业培训和法院 执行员专业培训后即可担任。2 4、我国台湾地区。台湾地区的执行主体由执行法官、书记官与执达员三部分组成。执行法 官作决定执行的重大事项，书记官根据执行法官的指挥办理执行事务，制作执行笔录，没有独立 的决定权。执达员则听命于书记官，完全受执行法官和书记官的指挥，实施的多是事实行为。在 任职条件上，法官须通过三等司法特考，书记官通过三等或四等司法特考，执达员通过四等司法 特考即可。 5、法国。法官执行机构分为执行法官与执达员，执行法官由大审法院院长任命

9、，可以在一 个法院里任命一名或数名执行法官，执行法官不是具体实施执行行为的人员，执达员是享有司法 助理身份的法院助理人员，负责法院法律文书的送达、指挥执行行动及相关措施的采取。3 （二）域外执行员制度的浅析 上述各国和地区的执行制度，除了市场化程度不同以外，有诸多相似之处：其一，执行员在 身份上独立于法官，是与法官相区别的一种职业分工；其二，执行员在职责上独立于执行法官， 除了审判与执行的大类分之外，在执行程序内部，由法官处理执行程序中的争议、异议以及重大 执行事项，而执行员则处理执行程序中的事务性工作或者由法官决定的执行事项；其三，在任职 条件上，对执行员的要求低于法官。一言以蔽之，上述域外

10、执行员制度中蕴涵着明显的审执分离 的精神内涵。 四、完善我国执行员的建议 1、立法明确执行员的地位。如上文所列，我国目前的法律没有针对执行员本身的规定，更 遑论执行员的法律地位。审判与执行身份的分离影响着当事人对两种工作性质的感知，影响着当 事人对公正的判断标准、影响着公正感的形成与传递。从这个角度来说，应当给予执行员以相应 的法律地位。2008 年前后，最高人民法院曾拟研究制定人民法院执行员条例 ，但由于种种原 因，至今没有出台。如今执行局均已设立，制定执行员规定的需要日益迫切。 2、建立区别于司法职业考试的执行员专业考试。国外执行员的考试难度均远远低于司法考 试的难度。基于专业化的需要，对

11、执行员的考试应当是在主要部门法常识的基础上，侧重于执行 方面的知识、经验的考试。这样区别于法官的考试制度也有助社会公众从直觉上认知审执分离。第 3 页 共 3 页 如今法官担任执行员，或者法官与执行员双向流动的现状一定程度上影响着人们对法院工作的正 确认识。 3、明确执行员的职权范围。有观点认为执行局不应再设执行法官，只设执行员。4笔者认为，应当在执行局设执行法官与执行员。并按照若干意见所作的职权类分，由执行法官负责审查 和处理执行异议、复议、申诉以及决定执行管辖权的移转等审查事项；执行员负责财产调查、控 制、处分、交付和分配以及罚款、拘留措施等实施事项。 4、明确执行员的任职条件、任免程序与

12、职称待遇。对执行员的学历等初任条件需作出明确。 日本的做法可以借鉴，众多以前从事过警察工作的人参与到执行员队伍中，我们可以考虑允许工 作达到一定年限或者具备一定条件的法警、书记员参与执行工作。目前的法律规定，对执行员的 管理参照法官的管理进行，但事实上，因为现在的执行员均是法官（亦有部分公务员身份的书记 员） ，任免程序、条件、职级评定等仍是法官序列，所以亦无所谓参照。如果建立独立的执行员 制度，相应的任职条件、任免程序、职级、奖惩等都应完善起来，亦有学者提出了具体的建议， 可资借鉴。 注： 1.参见张永红： 英国法院执行体制的市场化 ，载法律适用2009 年第 8 期。 2.参见郑冲： 德国法院执行制度改革之争 ，载比较法研究2007 年第 6 期。 3.参见沈达明： 比较强制执行法初论 ，对外贸易出版社第 141-145 页，1994 年 5 月第 1 版。 4.王文平： 人民法院执行员制度建设迫在眉睫 ，载福建法学2004 年第 1 期。