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1、2014年4月18日 星期五 第五版法律文化周刊第201期 法律文化部主办荩法治秩序的认知与守护法 律 街 头杨炎辉责任编辑 高 领联系电话（）675729电子邮件gaoling重提 “ 庭审中心主义”最高人民法院司改办 蒋惠岭传统文化视域下少数 民族权益的司法保护 王旭军我国宪法第一百三十四条规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。”在司法实践中，我们采取了多种便民措施对少数民族权益予以保护。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，用当地通用的语言进行审理；起诉书、判决书、布告和其他文书根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。在审理方式上，一些少数民族采取游牧的生活方式，居
2、住在偏远的牧区，交通不便，诉讼成本很大，法院采取巡回审判的方式；在诉讼服务上，很多标识和诉讼指南都采用少数民族和汉语言文字相结合的方式，使各族群众能看得清楚、看得明白；法院还针对一些少数民族诉讼知识欠缺的现状，经常组织法官走进牧区，走到他们中间，零距离地为他们普法，告诉他们如何用法律的武器保护自己的合法权益。民族文化很大程度上表现为该民族的风俗习惯。我国历来都十分重视少数民族传统文化和风俗习惯的特殊性，在制定和实施法律时也都不同程度地考虑我国多民族的因素，采取一些保护措施。例如，我国刑法第二百五十条规定：“在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年
3、以下有期徒刑、拘役或者管制。”一些少数民族地区经济发展水平落后，受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯影响较为严重，婚姻关系具有不稳定性，如兄弟共妻、姐妹共夫，有的实行同姓同宗不婚 （佤族、拉祜族、白族、德昂族），有的近亲不婚（高山族、布依族），有的实行等级内婚、门当户对婚（景颇族、傣族），个别实行同姓可婚，但必须间隔三代或四代人（拉祜族支系老缅人），少数民族群众中结婚、离婚只按宗教程序或习俗进行而不履行法定程序的状况，在实际生活中也极易导致重婚，对这一类案件在变通立法时多作为自诉案件，采取不告不理原则，国家司法权一般不直接、主动介入。有的少数民族在性关系上与汉族不同，比如一些少数民族普遍存有早婚
4、的习俗，女孩子到了13岁时便被视为成年人并举行成人礼 （如藏族地区幼女的“戴天头”习俗），此后男子与其发生性行为或者结婚都是习俗（甚至包括受害人）所允许的，并不会受谴责或干预。一些少数民族在节日或者传统社交活动中，有的男青年未得到女青年的同意有一些过激的 “猥亵行为”，这些行为出于少数民族的风俗习惯，尽管不文明、不健康，但并不危害社会秩序，不会造成社会的混乱，社会危害性相对较小，一般不作为犯罪处理。我国继承法对继承的顺序和主体都有明确的规定。但有的少数民族有自己的传统习惯，并不按照法律来执行。如独龙族实行财产由幼子继承，而且财产只能在本家族内按亲戚顺序继承：如果父母都死了，没有男子，可由女子找
5、男子上门继承；如果父母死了，又无子女，由亲族中的叔伯弟兄继承。又如畲族实行男子继承传统：妇女没有继承权，父死后，由长子继位；若无子，由侄子做副子或认领养子;分家时，由父亲或长兄主持，先对山地、田场、家产全部估计，用十分之一的田地留给长子生得嫡孙，作读书费用，叫做“长孙田”；其余由长子及其他子平分。一些边远牧区的少数民族为狩猎、畜牧的需要，也有佩戴土枪的传统习惯，因而制造土枪收取加工费及买卖用于装饰、狩猎的土枪的情况较多，这些行为，因与少数民族的传统生产、生活方式有关，在司法中一般可不作为犯罪处理，只有情节严重，如以营利为目的的为犯罪分子制造土枪或者向群众销售数量较多的枪支、造成严重后果等，才作
6、为犯罪处理。 （作者单位：内蒙古自治区高级人民法院）对于“庭审中心主义”，这在秉承大陆法系传统的中国并不陌生。上世纪八九十年代，一场具有启蒙意义的审判方式改革，试图将司法拉出泛行政化的习惯思维。当时的改革者们提出了“证在法庭、辩在法庭、判在法庭”，努力让法庭成为诉讼程序的中心，让法官成为法院的中心。经过不懈努力，终于确立了一些现在依然有效的保障制度，如未经法庭质证的证据不能作为定案依据等。当年的审判方式改革到今天仍然持续推进，并作出了很多理论上的贡献：一是法官（审判组织）在司法过程中具有独立作出裁判的权力，而不应按照行政层级运行方式层层审核，不能搞行政化；二是法官独立作出裁判时必须经过公正、公
7、开、规范的庭审，否则独立裁判中裁判是非曲直的实体正义将失去最重要的程序保障（当然法官素质、工作条件、外部独立等也是很重要的保障）。 “庭审中心主义”便是在那个阶段的一个理论创新。在随后的几十年中，庭审中心主义之路越走越宽，而且从正反两个方面得到了验证。从正面来看，民事诉讼法、刑事诉讼法的几次修改都更加强调了开庭审理的正规性、证据制度的严肃性、二审开庭的强制性等，对提高司法工作质量起到了积极的作用。从反面来说，无论是近年来纠正的重大冤假错案，还是当事人因不服裁判所提出的上诉或再审申请，几乎都与庭审不能正常发挥作用直接相关。在当年的审判方式改革过程中，由于各种配套机制未能健全，导致很多法院在突出庭
8、审功能的同时却又忽视了庭前准备，突出裁判功能却又忽视了纠纷化解功能，突出当事人作用却又造成了法官机械办案 但无论如何，正面经验和反面教训都在说明一个道理：“庭审中心主义”完全可以适用于中国的诉讼制度，同时中国又必须对这一理论进行丰富和发展，甚至在改造之后使之成为完全的 “正能量”。于是，在波浪式发展、螺旋式上升、迂回式进步的过程中，实现 “庭审中心主义”成为所有法官心中挥之不去的“改革情结”。作为对诉讼制度的一种理论阐述， “庭审中心主义”是指审判案件以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则、严格执行非法证据排除制度。为避免庭审流于形式，法
9、庭应当注重听取当事人双方的意见，把握案件争议焦点，引导双方当事人针对争点充分发表意见。同时，法庭还要对双方的意见及时作出回应，必要时作出程序性裁决，把握庭审进程，确保双方当事人是在公平的条件下和氛围中据理力争。在重提“庭审中心主义”这一话题时，我们当然不会忘记“审判中心主义”、“裁判中心主义”、“起诉书一本主义”、“案卷中心主义”等对司法审判工作方式的不同表述，这些都与“庭审中心主义”有着重要区别。根据一些学者的评价，我国传统的审判模式是多数大陆法系国家所采用的“裁判中心主义”，认为起诉的事实是否真实、如何加以查明、如何作出公平的裁判，属于法院的职责。因此，在裁判中心主义主导下，双方当事人在诉
10、讼过程中做了些什么、应当如何去做，则显得没有那么重要了。而“庭审中心主义”可以极大地调动当事人的诉讼资源和积极性，为双方当事人确立相应的诉讼规则（特别是证据规则），更能彰显法院中立无偏的地位。同时，理论和实践都提醒我们，“庭审中心主义”模式也可能带来诉讼效率、司法成本、公众舆论、实体正义等方面的问题。一个国家所采取的诉讼模式与其文化传统、历史背景、法治观念、民族特性等直接相关。当然，还有可能存在某些不确定的因素，一起造就了一个国家的诉讼模式。中国能否从“裁判中心主义”转向“庭审中心主义”（当然不排除加以改良），一直是法律界关注的一个焦点问题。在经历了曲折的发展历程，至今仍不能说我国已经实现了彻
11、底的“庭审中心主义”。那么，困难到底在哪里呢？一是我国传统文化中一直存在忽视程序保障的倾向。其实这已经不再是平时所说的“重实体、轻程序”的问题，而是未能发挥两者的相互作用。庭审中心主义要求把实体正义建立在公平的程序之上，从而形成一种对实体正义的不可动摇的支撑。因为，没有程序支撑的实体正义面临着“墙头草、随风倒”的堕落，面临着随时有可能对权力、舆论、民意的屈服。“轻程序”者，非但不能美化为“重实体”，而实际上是对实体正义的更大轻蔑。二是作为国家治理体系重要组成部分的“法治”能力（治理能力）尚不够强大。法治作为治国方略的确立，对中国社会来说无疑是巨大进步。但如果法治处于一种“疲软”状态，法治中的一
12、切技术措施都将形同虚设。同时，当法律成为全社会共同遵守的信仰时，法治能力建设的重点将转向司法官、律师、司法机构的具体的司法能力问题。可以说，这两个层面的法治能力都是“庭审中心主义”得以实施的重要前提。三是司法的特别属性尚未得到普遍认可。对于司法工作方式，不论是庭审中心主义，还是案卷中心主义，其共同之处就是法官以法律为唯一标准，独立、公正地对事实争议和法律争议作出判断和裁判。离开了这些属性，即使理论上再完备的庭审中心主义也只能在比较小的空间内发挥作用。四是外界因素制约严重且没有形成明确的问责机制。庭审中心主义的实现，一方面依靠法院的主导，更重要的是依靠双方当事人以及相关方面的配合。在刑事诉讼中，
13、公安、检察机关的改革是否成功是一个关键因素，而当事人的诉讼能力大小也对改革成功有很大影响。同时，如果不按庭审中心主义的指导思想运行，又没有明显违反诉讼法的情况，法官和司法机构通常便不用承担任何责任，当事人也无法以法官没有遵循庭审中心主义为由投诉法官。对于履行监督职责的人民代表大会来说，一般也不会提出这方面的监督建议。因此，目前实行庭审中心主义，主要还是依靠法官的自觉和自律。“庭审中心主义”是一种指导思想，是一种司法原则，是一种没有外在固定形态的价值追求。要实现这一原则和追求，则必须依赖为其塑型、为其固化、为其搭台的各种具体制度。正是这些具体机制在造就着我们的司法原则，正如工业生产中使用的“模型
14、、模具”一样。换句话说，有什么样的模型便会塑造什么样的“主义”。如果没有完美的模具、制度， “庭审中心主义”便无处容身。 “主义”本身并没有什么力量，而是周围的机制、制度，以及“主义”的建设者和捍卫者的保障使之坚强起来。不可否认，我国相关诉讼法所建立的一些具体制度的确发挥了这样的固化和塑型作用，为最高人民法院重提“庭审中心主义”奠定了一定的制度基础。但鉴于前面提到的存在的种种困难，看来如果没有一些“硬邦邦”的措施是很难真正实现庭审中心主义的。或许以下措施能够提供帮助：一是扩大“程序违法”的适用范围。凡是未曾在法庭上“亮相”接受双方当事人质询辩论，但又可能对法官裁判产生影响的证据材料，都不能作为
15、定案依据。否则，便是程序违法。这样，不仅能确保证据活动在法庭上公开，而且能保证法官的心证公开。同时，一些外来干扰说情都可以被排斥在程序之外。二是保证“所听即所判”。实践中常听当事人反映，自己在法庭上感觉形势对自己十分有利，但几天后宣判时却完全背离法庭上的形势。虽然法官的庭审判断与当事人或其代理律师的判断有所差异，但如果两者相去甚远，则在一定程度上反映了庭审环节的软弱性。我国采取的陪审制、社会评价制、庭审观摩制等，都是对庭审的监督，但仍需加大监督力度，以保证“所听”与“所判”基本相符。三是真正做到证人“出庭是原则，不出庭（只提供证言）是例外”。证人应当出庭是我国诉讼法的规定，但目前各级法院仍然沿
16、袭“证言中心主义”的做法，结果成了证人“不出庭（只提供证言）是原则，出庭是例外”。所以，应当建立严格的标准，在对证人证言有疑义的情况下，对证人不出庭的证据予以认定应当作为程序违法对待，方可改变目前的状况。另外，还应当严格证人虚假作证的法律责任，才能杜绝当前证人乱作证、做假证的现象。四是对特定案件实行律师强制代理制度。“庭审中心主义”在有律师代理的案件中更容易实现。因此，对于一些疑难复杂案件，应当要求当事人委托律师代理或者通过法律援助机构提供律师代理。五是同时加强法官的自我约束与当事人的自我负责。庭审中心主义的基本要素是双方当事人在法庭上的攻防进退，而不是法官的积极介入。因此在设计庭审模式或制定庭审策略时，人民法院必须主动发挥作用，引导庭审按照上述模式运行。法官对查清事实和实现正义的“高度责任感”固然重要，但官司毕竟还是当事人的官司，法官作为中立的裁判者还是要在双方当事人提供的事实和理由上作出裁判。否则，法官本身就成了“庭审中心主义”的最大障碍了。亚里士多德曾说：“人是天生的政治动物。”原因是人按其本性必须结合成共同体才能持续生存，而共同体的维系需
