法律讲堂 第二章 国际投资法的法律渊源

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1、国际投资法主讲：曹俊金 办公室：8334 http:/ 国际投资法的法律渊源o第一节 资本输入国外国投资法o第二节 资本输出国对外投资法o第三节 双边投资协定o第四节 多边投资协定第一节 资本输入国外国投资法一、外资法的概念和体系（一）外资法的产生与发展 （二）外资法的概念与模式p概念：外资法是指资本输入国制定的关于调整外国私人 直接投资关系的法律规范的总称。p模式：1、制定统一的外国投资法或者投资法典2、制定一个或几个外国投资的专门法律或者特别法规3、通过一般国内法律调整外国投资活动第一节 资本输入国外国投资法二、发达国家的外资立法始终开放从开放到实行某些限制从保守到逐步开放第一节 资本输入

2、国外国投资法三、发展中国家的外资政策与立法p特点多数发展中国家均有审批规定对外国投资的鼓励较多、限制也较多非洲国家亚洲国家拉美国家俄罗斯及中东欧国家第一节 资本输入国外国投资法四、中国的外资立法p体系宪法性规范国家专项单行立法部门规章及地方性法规p特点坚持平等互利，确保中外双方权益鼓励与限制相结合，重在鼓励与保护参照通行的国际惯例，履行我国承担的条约义务第一节 资本输入国外国投资法五、外资法律制度主要内容（P13）外国投资范围外国投资方式对外国投资股权比例的限制投资期限的限制外国投资的审查与批准外资经营活动的管理劳动力雇佣外资及其利润转移的限制外资退出机制第二节 资本输出国对外投资法一、对外投

3、资法的概念和模式p概念：对外投资法是指资本输出国制定的关于 调整本国投资者对外直接投资关系的法律规范 的总称。1、制定专门的对外投资法典2、制定若干关于对外投资的法规、规章第二节 资本输出国对外投资法二、对外投资法的立法概况p发达国家的对外投资立法p发展中国家的对外投资立法p中国的对外投资立法第二节 资本输出国对外投资法三、对外投资法律制度主要内容p对外投资主体（公司、自然人）p对外投资项目核准（资金、技术）p外汇管理（来源、保证金）p对外投资激励（税收、财政、融资）p对外投资信息（产业指引、国别指南）p对外投资保护（保险）第二节 资本输出国对外投资法四、对外投资主要法律制度p海外投资的鼓励措

4、施投资情报服务政府资助税收鼓励措施p海外投资的管理措施要求海外投资企业公开情报防止海外投资企业逃避税进出口管理外汇管理第二节 资本输出国对外投资法p海外投资的保险制度海外投资保证制度，一般又可称作海外投资保险制度， 是指资本输出国政府对本国海外投资者在海外投资可能 遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保 险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资 者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的法律制度 。特点系由政府机构或公营公司承保保险对象只限于海外私人直接投资保险的范围只限于政治风险，不包括一般商业风险第二节 资本输出国对外投资法v政治风险F政治风险也叫非商业风险，是指与东道国政

5、治 、社会、法律有关的，人为的、非投资者所能 控制的风险。F主要特征：政治风险的形成与东道国政府行为直接相关。政治风险涉及东道国政治和政策稳定性，非投资者所能 控制。第二节 资本输出国对外投资法v政治风险F类型：（可参见教材第192页）外汇险征收险战争和内乱险违约险其他政治风险第二节 资本输出国对外投资法p海外投资的保险制度保险人 -政府公司作为保险人（美国：海外私人投资公司） -政府机构作为保险人（日本：通商产业省贸易局） -政府与国营公司共同实施保险业务 德国：信托与监察公司和黑姆斯信用保险公司负责执行投资保 证业务，经济部、财政部及外交部组成的咨询委员会审查投 资项目是否值得鼓励法国：法

6、兰西对外贸易保险公司和法兰西对外贸易银行负责执 行投资保证业务，经济和金融部长决定投保申请审查和批准第二节 资本输出国对外投资法p海外投资的保险制度保险范围 -外汇险，包括禁兑险和转移险 -征收险 -战争与内乱险 -其他政治风险，如我国的政府违约险第二节 资本输出国对外投资法p海外投资的保险制度保险对象合格的投资- 海外投资必须符合投资者本国的利益- 海外投资要有利于东道国的经济发展- 一般只限于新的海外投资合格的东道国，以美国为例- 须是事先与美国政府订有双边投资保证协定的国家- 东道国须是发展中国家，而且其国民收入较低第二节 资本输出国对外投资法p海外投资的保险制度投保人本国国民（自然人）

7、本国公司、合伙和其他社团，如按照中国出口信用保险 公司的政策，在中国境内（香港、澳门、台湾除外）注 册成立的金融机构和企业，可以投保海外投资保险，但 由在外国、香港、澳门、台湾的企业、机构、公民控股 的除外。外国公司、合伙-有严格的限制，如我国的规定：在 香港、澳门、台湾和中国境外注册成立的企业、金融机 构，如果其95%以上的股份在我国境内企业、机构控 制之下，可由该境内的企业、机构投保。第二节 资本输出国对外投资法p海外投资的保险制度投保程序、保险费和保险期限投保程序- 申请- 审查保险费保险期间-大多规定最长期限15年，有的可延长到20年第二节 资本输出国对外投资法p海外投资的保险制度索赔

8、保险金的支付投保人的义务- 预防和减少损失- 尽快通知风险与损失的发生- 保管好有关的一切资产和资料- 向承保人转交有关承保投资的资产和权益- 与承保人通力合作，帮助代位索赔承保人取得代位求偿权第三节 双边投资协定一、双边投资协定的类型p友好通商航海条约这类条约是针对通商航海事宜而签订的，在相互 友好的政治前提下，用以规定两国间经济、贸易关系的 一种外交协议。它不是专门的保护国际投资的协定，因 此其中关于国际投资保护的内容较少，而且常常规定含 糊。 p投资保证协定p促进与保护投资协定（德国式投资协定）第三节 双边投资协定一、双边投资协定的类型p投资保证协定这种协定由美国最先创立，故也称为美国式

9、双边投资协 定。二战后，美国建立了海外投资保险制度，对本国私人海 外投资予以保护，但这一制度实行的前提是美国与资本 输入国签订有双边投资保证协议。特点：与国内的海外投资保险制度相结合，对国际投资 活动中的政治风险提供保证，规定代位求偿权、争端的 解决等程序性问题。第三节 双边投资协定其内容主要有：（1）保险范围。通常是指与缔约国一方国内法所 批准的投资活动相关的、由缔约国他方的海外投资保险 机构所承保的政治风险。（2）代位求偿权。保险事故发生后，一方的海外 投资保险机构根据保险合同向投资者赔偿损失后，即取 得代位求偿权后，可直接依据与东道国订立的双边投资 保证协定向东道国索赔。（3）解决争端。

10、规定解决缔约国间因条约的解释 、履行产生争议的途径与程序。第三节 双边投资协定p促进与保护投资协定（德国式投资协定） 德国首创这一模式，于1962年与马来西亚签订该协定。美国自20世纪80年代以后也开始采取促进与保护投资 协定来保护投资。但美国式投资条约的保护要求更高， 条件也较为苛刻。其特点是内容详尽具体，既包含有实体性规定，也包括 程序性规定。第三节 双边投资协定主要内容：此类协定以促进和保护两国间私人直接 投资为中心，超出了美国式投资保证协定的范围。 1、外国投资者的待遇 2、国有化或征收及其补偿 3、资本及利润的汇出 4、承保范围 5、代位求偿权 6、解决投资争端的程序性规定第三节 双

11、边投资协定二、双边投资协定的内容（参照教材P304） 1、外国投资的定义和适用范围 2、关于准入与外国投资的待遇：国民待遇；最惠 国待遇；公平或公正待遇标准。 3、国有化或征收及其补偿 4、汇兑与转移 5、代位权 6、争端解决第三节 双边投资协定o关于投资的界定在协定中，“投资”一词的意义往往既详细又广泛，它不 仅指有形财产，也包括很多无形财产。包括股票 ，债券 ，各种劳务合同与投资合同。”具体而言，包括：（1）有形财产和无形财产（包括各种权利，如抵押权等）；（2）公司、公司的股票或其他权益，公司的资产的各种利益；（3）金钱请求权或具有经济价值并与投资有关的行为请求权；（4）各种知识产权和工业

12、产权 ；以及（5）由法律或合同所赋予的各种权利以及依法授予的各种特许证和 许可证等 。第三节 双边投资协定o关于外资准入及待遇的规定东道国在外资准入方面的自主权：缔约一方根据其法律 （或政策，法规，惯例等），准许缔约另一方投资者的 投资的尊重。美国倾向于对外资的无条件开放。在准入环节上，协定要求缔约国按照国民待遇或最惠国 待遇的原则允许对方投资者入境投资，但某些产业部门 可以作为例外不赋予外资国民待遇；同时，协定还要求 缔约方取消外资的准入的业绩要求，如出口比例要求， 当地成分要求等。第三节 双边投资协定国民待遇：缔约一方应给予缔约另一方投资者在其 境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投

13、 资者的投资及与投资有关活动的待遇。 最惠国待遇：缔约一方给予缔约另一方投资者在其 境内的投资及与投资有关活动的待遇，不应低于其 给予任何第三国投资者的投资及与投资有关活动的 待遇。 公平与公正待遇：缔约一方的投资者在缔约另一方 的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相 互保护投资的协定第3条第三节 双边投资协定公平与公正待遇作为外资待遇的绝对待遇标准，至 今没有明确的定义，但它可以灵活解释，常常被用 作指导性规范或一个追求的目标。 西方国家认为公正与公平待遇应当由无差别待遇、 国际最低标准和东道国保护外国财产的义务等内容 组成。 发展中国家认为，只

14、要给予了对方缔约国投资及其 相关活动以与本国或任何其他国家的投资及其相关 活动相同的待遇，就应当认为这种待遇是公正公平 的，包括国民待遇和最惠国待遇。 此外，除缔约国相互给予对方投资者“公平合理的 待遇”之外，还特别规定“所获得的待遇，在任何情 况下不得低于国际法的要求”。最低标准待遇第三节 双边投资协定o征收及补偿征收的前提条件： （1）为了公共目的； （2）采取非歧视性方式； （3）按照法律程序进行； （4）给予补偿 补偿的数额和支付方式上，往往会产生争议 。第三节 双边投资协定o征收及补偿发达国家：“赫尔原则”，即对征收和国有化的补偿要“ 及时，充分和有效”（ prompt，adequa

15、te and effective ），在支付方式上是“补偿金应毫不迟延地支付”。 不予补偿：历史上，前苏联发展中国家：适当、合理补偿。适当补偿又称部分补偿 理论，是考虑国有化国家的赔偿能力，认为应酌情给予 补偿。第三节 双边投资协定o汇兑与转移一般会允许投资者在一定条件下将其投资原本和利润汇 出东道国，即便东道国实行严格外汇管制也会作出类似 规定。 美国：款项应可以“自由地和及时地”转移。第三节 双边投资协定o代位求偿缔约方可以为其投资者在缔约对方境内的已 经得到批准的投资提供担保，缔约另一方应 承认缔约一方的代位权。第三节 双边投资协定o争端解决1、缔约国双方在协定的解释和适用方面的争端，可

16、以 通过外交途径解决或通过国际仲裁解决；2、缔约一方与另一方投资者之间的争端。应首先通过 双方的协商谈判解决， 如果不能解决，投资者或者可 以在东道国国内通过行政或司法程序进行救济，或者按 照协定的规定将争端提交“解决投资争端国际中心 ”(ICSID)仲裁解决。第四节 多边投资协定一、多边投资担保机构公约 二、多边投资协定 三、解决国家与他国国民间投资争端公约 四、WTO体系中有关国际投资的协定第四节 多边投资协定一、多边投资担保机构公约p多边投资担保机构公约的产生建立多边投资担保机构的设想最初由世界银行于1948年提出20世纪五十年代和六十年代在不同国际会议上被议及世界银行职员于1962年3月起草了一份关于建立多边投资担保机构的 报告1968