《法律法规课件 ,1 宪政审查与宪法效力()》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律法规课件 ,1 宪政审查与宪法效力()（18页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、宪政审查与宪法效力n“司法审查”：以法院为审查主体，针对立法 或行政行为的审查，包括宪法审查与行政 法审查，通常指宪法审查。n宪法（宪政）审查：依据宪法对其它法律 规范的审查，理论上不限于法院作为审查 主体，但一般以司法审查为标志。n司法审查是宪政的最后一步，也是第一步 ；如果不存在，宪政就不可能开始。司法审查的起源n1610年博纳姆医生案：n库克法官宣布违背自然正义的议会法案 无效，开法院审查立法先例。n仍然坚持议会和法律至上：“国王高于任 何人，但低于上帝和法律。”n普通法高于议会法？n普通法传统：议会发展之前，法院通过 判例归纳总结出抽象规则。n法治先于民主，但最终确立议会至上。什么是“
2、先例”？n普通法的“遵循先例”传统：n自成一系，有利于司法独立，有助于判决书充 分说理。n判例制度是法治的必要条件：法律存在空隙， 需要法官填补。n“先例”是一个体系，不是孤零零的个案。先例 需要受到后来者的不断质疑和肯定。n中国的判例制度？司法改革：克服传统司 法观念的缺陷，包括八股式判决书。马伯里诉麦迪逊n司法审查缺乏宪法明文授权，间接宪法依 据：司法权包括所有起因于宪法、法律和 条约的案件，但符合美国宪政精神。n政治和制度根源：政治斗争和三权分立n美国宪法产生“分裂”政府：n政治机构（国会与总统）和法律机构（法院） 之间是最重要也是首先发生的分裂。n分裂政府部门仍然必须以宪法为共同出发点
3、。n问题：为什么在中国不可能发生马伯里？ 为什么中国的政治斗争从来没有产生马伯 里？司法审查的逻辑n基本出发点：有限政府原则。政府的所有权力都是有限的 ，包括立法权；否则，法治国也是无限权力的国家。n在一个无限权力国家，宪法是多余的：或者完全没有约束力，或 者和法律一样可以为议会更改。n宪政和有限政府的必然联系：如果宪法发挥实质性作用，那么政 府权力就不能是无限的。如果行政权没有限制，行政法治就没有 意义；如果立法权没有限制，那么宪政就没有意义。n宪法的主要目的正是限制政府的权力，所有宪政国家都接 受了有限政府原则。n美国宪政的遗产：不承认没有限制的权力，更不承认至高 无上、不可控制的权力。n
4、联邦党文集第51篇体现对人尤其是政府的不信任，逻辑结论是最 崇高的立法权也必须受到控制。n马伯里决定抓住了美国宪法的本质，瑕不掩瑜，超越所有批评。成文宪法是“更高的法”n如果宪法和法律发生冲突，谁更重要？n第六条联邦最高原则：只有根据宪法制定的联邦法律 才是“国家的最高法律”，否则不约束法官。n第五条规定修宪程序，体现不同等级的权威和民主正 当性；如果议会可以指鹿为马，失去意义。n联邦党文集第78篇：n宪法代表人民的意志，体现所有人的共同基本利益， 法律实际上仅体现议会所代表的多数人利益。n如果允许通过法律修改宪法，等于允许议会代表篡夺 人民的权利；人民是主人，议员是“公仆”。法院有权审查法律
5、？n法院决定宪法和法律是否存在冲突，分权 国家的共识：法院的任务是解决法律之间 的冲突，包括宪法和法律的冲突。n法院必须服从“更高的法”，违宪的法律无效 。n宪政和民主、法院和议会之间的潜在张力 ：在刚性宪法国家尤其严重，联邦制比单 一制更严重。宪法效力的两种形式n弱形式：宪法的“司法化” n宪法成为法院判案的依据，进入普通人的实际 生活，和普通法同样具有法律效力。n主要作用：填补立法缺位，纠正不作为。n强形式：马伯里诉麦迪逊n要求司法性质的独立机构依据宪法审查立法的 合宪性，纠正议会的违宪行为。 n强形式以弱形式为前提，但根本上一致。法国革命的社会背景n第三等级打击了贵族阶层，其中包括法官n
6、失去正当性，不可能承担宪政使命。比较英美 司法的社会地位。n多数主义具有天然的合法性，不受任何控制， 否则又回到革命前的贵族专制。n大陆法系的共同点：司法只是一架解释法 条的机器，立法者决定社会政策，司法不 得干预。n革命和法治：激进和保守很难相容。法国拒绝司法审查n宪政制度高度不稳定：变换15部宪法。n1791年宪法：“法国不存在比法律更高的权 威。”宪法解释属于立法权：议会在制定法 律时已经考虑是否违宪。n1875年第三共和：没有成文宪法，3部组织 法规定政府框架；不存在超越法律的宪法n1946年第四共和：仍然抵制司法审查，议会 体现国家的普遍意志，不受司法干预，导 致宪法不能实施。拒绝司
7、法审查制度的代价n法国有意回避马伯里，认为司法审查 将摧毁民主，法官篡夺人民代表的权 力，妨碍社会进步。n代价：宪法失去约束力，比较人权 “宣 言”和权利“法案”。n验证马伯里的逻辑：没有司法审查， 分权原则得不到保障，公民基本权利 也取决于立法者意愿。第五共和的转机n第五共和否定议会至上，默认了有限政府 原则，从两方面纠正传统。n行政机构获得有限立法权，不允许立法机构侵 犯；比较法国革命的逻辑。n宪政院维持政府分权，本身保持独立。n1974年改革：n公民仍然无法直接挑战立法；n但60名以上议员可以挑战立法，不限于政府“四 巨头”，导致大多数重要立法受到审查。1971年“结社法决定”n宪政院管
8、辖权扩展到基本权利领域：n肯定前言中“人权和国家主权原则”，定义见 人权宣言和第四共和宪法前言：“共和国法律 承认的基本原则”，包括结社自由。n决定依据是“基本原则”，不是人权宣言或宪法 前言；没有明确规定，留待宪政院澄清。n“基本原则”主要指1946年以前“共和国法律”， 包括1901年的结社自由法。条件：必须“基本” 。宪法效力与稳定性n一部没有约束力的宪法必然是一部不稳定的宪法 ，宪法缺乏约束力导致频繁制宪和修宪。n既然和人民的切身利益无关，宪法失去了最终意义上 的保护者不是总统、法院，而是人民。n美国修宪遇到巨大阻力，不仅因为程序困难，更根本 的是因为修宪触动无数人的利益。n第五共和宪
9、法稳定，宪政院的案例法使宪法和法国人 的生活紧密在联系一起，获得尊重认同。n问题：中国修宪为什么那么频繁？说改就改？宪 法由谁制定？由谁修改？为何修改？和谁有关？法国宪政的启示n正反两方面证明司法审查对宪政的必要性 。没有司法性质的审查机制，就不可能实 行宪政。n如果实施成功，可以在短期内（15年）改变 历史成见。n需要谨慎渐进，避免和传统突然决裂。 司法审查的必要性n中国没有宪政，却有许多宪政问题：各种 歧视、城乡差别、受教育权、刑事程序问 题等等。缺乏权威机构的解释，宪法含义 不明确。n公孙龙的困境：“根本大法”反而不是法。n1955年批复：宪法不能作为论罪科刑的依据；n1986年批复，民
10、事案件引用法律和行政法规。n批复本身并没有错，但造成误解：法院不能适 用和解释宪法，宪法处于休眠或虚置状态。 宪法司法化第一案？n齐玉苓诉陈晓琪（2001年）：n宪法受教育权受到侵犯，被告承担民事责任。n主要问题：n说理不充分，决定太武断；n最高法院应限于法律解释，避免决定事实问题 ；n混淆诉讼主体，宪法概念不清。 司法审查的可行性n司法审查和现行宪法相冲突？n审查机构必须高度独立，否则没有意义，不可能有效 监督立法合宪性；目前人大常委会审查机制违反法治 基本原则：“任何人不得做自己案件法官。”n1982年宪法第二条：一切权力属于人民，行使国家权力 的机关是全国和地方人大。n司法审查和现行宪法没有原则冲突。n人民而非人大享有原始主权，人大并没有主权；n全国人大常委会没有宪法解释的天然权利；n全国人大掌握最终修宪权，可以纠正错误宪法解释。
