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1、国际私法的历史两个核心问题: 为什么要适用外国法?外国法存在的理由 怎样适用外国法?外国法适用的方法国际私法学说发展阶段 一、国际私法的萌芽 问题一:为什么在13世纪巴托鲁斯法则区 别说之前,国际私法没有产生? 问题二:国际私法萌芽的表现及特点? 古罗马万民法(jus gentium) 唐永徽律“名律例”:诸化外人,同类 自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法 律论。 二、法则区别说时代 (一)意大利的法则区别说 1、兴起的原因 A、经济基础经济贸易的发展 B、政治基础城邦的出现 C、法律基础不同城邦间法则的冲突 D、理论源泉后注释法学派的兴起 所有审判员最初都只适用自己城市的法律。 查士丁尼
2、法典(Corpus Iuris Civilis)的首篇第一条( Text of Code. I.i.1):“Cunctos populos quos clementiae nostrae regit temperamentum in talivolumus religione versari, quam divum Petrum apostolum tradisse Romanis religio usque adnunc ad ipso insinuate declart”. “我们希望我们仁慈的主所统治的民族都能生 活在使徒圣彼得所赐予罗马人的宗教传统之中 ”。 “ 立法者(罗马皇帝)立法
3、的意图在于约束 其自己的臣民,而不能约束其臣民以外的其他 人”2、代表人物及主要观点 巴托鲁斯(Barto1us,13141357) 不是对人与人之间的法律关系进行分类,而是 对特定国家所有法律规则加以分类: 人法:适用于管辖内的居民,不论位于何处 物法:适用于领土之内的物,不论归谁所有 混合法则:适用于该国内履行的契约 他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则,诸如:1关于权利能力和行为能力问题,依属人法。2按照当时情况,能产生效力的契约,则依契约地法 。3关于法律行为的方式,依行为地法。4关于行为的限制,依法院地法,但已指定履行地者 ,依履行地法。5关于继承的冲突,可分为两种情况: (1)无
4、遗嘱 的继承依物之所在地法;(2)关于遗嘱执行的方式,依 行为地法。6关于物权,依物之所在地法。7关于诉讼程序,依诉讼地法。 3、评价 不足: “文句区别说”借助语法结构划分 人法物法 长子继承不动产 不动产归长子继承 贡献: 开创性地抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根 本点,为后人揭示法律冲突的实质奠定了基础; 正是他意识到实体法方法已不能有效地解决法律冲突问 题,为寻找另外的途径创造了新方法:冲突规则; 首次在双边基本上研究法律适用问题:把法律冲突问题 的解决分为两个方面,一方面探讨城邦的法则能否适用 于在域内的一切人包括非城邦居民,另一方面探讨城邦 法则能否适用于域外; 突破了立足
5、特别法的思维模式,站在探讨城邦法则的普 遍使用性的立场上去解决法律冲突,融入了自然法基础 上的普遍主义,有效克服了法律绝对属地主义对涉外民 商关系的阻碍。 (二)法国的法则区别说 1、历史条件 2、代表人物及观点 杜摩兰(Charles Dumoulin,1500一1566 年) 达让特莱(DArgentre,1519一1590年) 杜摩兰的法则区别说达让特莱的属地原则 (三)荷兰的法则区别说 1、产生背景 (1)理论-达让特莱“属地说”的影响 (2)政治-资产阶级共和国 (3)经济-成为欧洲经济中心 (4)主权说-格老秀斯发表战争与和平法 2、代表人物 Huber 国际礼让说 (1)任何主权
6、者的法律必须在其境内行使并约 束其臣民,在境外无效; (2)凡居住在其境内的人,包括常住的与临时 的,都可视为主权者的臣民; (3)每一国家的法律已在其本国的领域内实施 ,根据礼让,行使主权权力者也应让他在自己 境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的 主权权力及臣民的利益。 评价 进步:在国家关系和国家利益的基础上考 虑外国法的适用,影响深远 不足:自身存在矛盾,一方面保护自己的 主权,另一方面要求外国礼让三、近代国际私法法律关系本座说和法则区别说的不同三、近代国际私法 (一)Savigny的“法律关系本座说” 1、对法则区别说的批判 2、主要观点 法律关系本座说(Seat of legal
7、 relation theory):认为一国法院适用外国法是根据所 涉及法律关系自身的性质决定的。 3、评价 (1)首先,改写了法则区别说统治国际私法理 论界长达五百年之久的历史,在国际私法方法 论上实现了根本的变革。 (2)其次,冲破荷兰国际礼让说的束缚,在新 的基础上复归到国际私法的普遍主义。 (3)再次,掀起欧洲国际私法成文立法的高潮 。 (4)分析过于简单化(二)Mancini的“国籍原则 ” 国籍原则(nationality rule):认为一个国家 的法院应适用法律关系主体所属国的法律。 三大原则: 国籍原则本国法原则 主权原则公共秩序保留原则 自由原则契约当事人意思自治原则每个法
8、律体系包含两种法规 为保护个人利益:适用于所有具有该国国籍的人 为保护公共利益:既拘束本国人,也拘束外国人 (三)Story的“礼让说” 1、学说的产生 2、Story三原则的内容 3、评价 (1)发展了Huber的礼让说 斯托里比前人更进步的地方则在于他认识到,为了 发展和促进国家问的贸易交往,只要外国法与内国 的政策和利益不相抵触,就应该推定这个外国法已 被法院地国所默示接受,亦即只要在国内法没有特 别明文禁止适用外国法的场合,根据国际礼让,法 院便可以适用外国法。 (2)总结出不同的法律关系,根据法律关系的性 质确定法律适用 (3)方法论:判例分析法(四)Dicey“既得权说” 1、Di
9、cey的既得权说产生的社会历史基础 2、戴西的既得权说的主要观点 既得权说(doctrine of vested rights):一国法院适 用外国法是为了保护法律关系主体已经取得的权利。 六项基本原则: 第一,凡依他国法律有效取得的任何权利,一般都应为英 国法院所承认与执行,而非有效取得的权利,英国法 院则不应承认与执行; 第二,如果承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英 国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国 家主权相抵触,则可作为例外而不予承认和执行; 第三,解决涉外民事争议时,首先应该解决英 国法院是否有管辖权,只有在有管辖权的前提 下,才能进一步谈得上法律适用问题; 第四,
10、英国法院只能对可做出有效判决和自愿 服从其管辖的人行使管辖权; 第五,为了确定某种既得权利的性质,只应依 产生此种权利的该外国的法律为根据; 第六,依照“意思自治”原则,当事人协议选 择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力 。 3、评价 (1)对英美法系国家的国际私法理论和立法产生巨大 影响。 (2)既得权和主权 戴西的这一学说,显然是为了调和适用外国法和国家主 权原则之间的矛盾而设想出来的,但不幸的是他自己陷 入了更大的矛盾。承认外国法创设的权利就意味着适用 外国法。 (3)逻辑上的循环论证 既得权利说导致一种十足的循环论证,因为我们事先只 有知道要用什么地方的法律去确定既得权利是否已经完
11、 全取得,我们才能知道有哪些既得权利四、当代国际私法学说 (一)Cook的“本地法说” 本地法说(local law theory):一国法院只 适用与本地法相同或相似的外国法。 一国法院审理涉外案件时,总是适用它自己的 法律,尽管有时固然要考虑外国法中的规则, 但法院这样做只是采用了该外国的与自己本地 法律相同或相似法律规则,这样就将外国法规 则“合并”到“本地法”之中了,实际上是适 用本地法,因而法院执行的权利并不是外国的 权利,而是根据它自己的法律所创没的权利。 2、评价 (1)优势 A、彻底批判了既得权理论 B、库克主张不要从哲学家或者法理学家 的逻辑推理中去获取应适用的冲突原则, 而
12、应该通过总结法院在处理法律冲突时实 际上是怎样做的,而得出适用规则。 (2)不足:过分夸大属地性四、当代国际私法(二)Cavers 优先选择原则(Principle of Preference Theory) 批判传统冲突法只做“管辖权(立法管辖 权)的选择”,不问法律具体内容是否符 合案件实际情况与公正合理的要求 建议代之以“规则选择”或“结果选择”具体步骤 审查诉讼事件和当事人之间的法律关系 比较适用不同法律可能导致的后果 衡量结果是否公正 (三)柯里的“政府利益分析说” 政府利益分析说(theory of governmental interests analysis):主张根据国际私法
13、案件 所涉国家(或州)政府利益的有无或大小来决定 其法律适用。 虚假冲突:只有一方有政府利益 真实冲突:双方具有利益 一方为法院地国,一律适用法院地法 法院地为无利益第三方时,可以适用法院地 法评价: 对适用外国法提出了新的视角和方法 大部分情况下,法院地都会认为自己的国 家对在案中适用自己的法律有合法利益 柯里试图完全抛弃冲突规则,这是不现实 的。 (四)艾伦茨威格的“法院地法优先说” (Doctrine of Lex Fori) 优先使用法院地法,外国法的适用只是例 外 弊端:扩大法院地法的适用范围 (五)莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”( Five-Choice-Influencing C
14、onsiderations) (1)结果的可预见性;(2)州际和国际秩序 的维持;(3)司法任务的简单化;(4)法院 地政府利益的优先;(5)适用较好的法律规范 (better rule of law) 评价 并不打算针对不同冲突情况建立规则体系,而 是总结现实中实实在在对法律选择起作用的因 素 评价法律的好坏没有标准 8、里斯的“最密切联系说” 最密切联系说(doctrine of the most significant relationship):主张根据相关国 家的法律与国际私法案件中具体问题的联系的 密切程度决定其法律适用。 (二)大陆法系国家 巴迪福:协调论 克格尔:利益论 弗郎西斯卡基斯:直接适用的法