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1、国际私法的历史两个核心问题： 为什么要适用外国法？外国法存在的理由 怎样适用外国法？外国法适用的方法国际私法学说发展阶段 一、国际私法的萌芽 问题一：为什么在13世纪巴托鲁斯法则区 别说之前，国际私法没有产生？ 问题二：国际私法萌芽的表现及特点？ 古罗马万民法（jus gentium） 唐永徽律“名律例”：诸化外人，同类 自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法 律论。 二、法则区别说时代 （一）意大利的法则区别说 1、兴起的原因 A、经济基础经济贸易的发展 B、政治基础城邦的出现 C、法律基础不同城邦间法则的冲突 D、理论源泉后注释法学派的兴起 所有审判员最初都只适用自己城市的法律。 查士丁尼
2、法典（Corpus Iuris Civilis）的首篇第一条（ Text of Code. I.i.1）:“Cunctos populos quos clementiae nostrae regit temperamentum in talivolumus religione versari, quam divum Petrum apostolum tradisse Romanis religio usque adnunc ad ipso insinuate declart”. “我们希望我们仁慈的主所统治的民族都能生 活在使徒圣彼得所赐予罗马人的宗教传统之中 ”。 “ 立法者（罗马皇帝）立法
3、的意图在于约束 其自己的臣民，而不能约束其臣民以外的其他 人”2、代表人物及主要观点 巴托鲁斯(Barto1us，13141357) 不是对人与人之间的法律关系进行分类，而是 对特定国家所有法律规则加以分类： 人法：适用于管辖内的居民，不论位于何处 物法：适用于领土之内的物，不论归谁所有 混合法则：适用于该国内履行的契约 他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，诸如：1关于权利能力和行为能力问题，依属人法。2按照当时情况，能产生效力的契约，则依契约地法 。3关于法律行为的方式，依行为地法。4关于行为的限制，依法院地法，但已指定履行地者 ，依履行地法。5关于继承的冲突，可分为两种情况： (1)无
4、遗嘱 的继承依物之所在地法；(2)关于遗嘱执行的方式，依 行为地法。6关于物权，依物之所在地法。7关于诉讼程序，依诉讼地法。 3、评价 不足： “文句区别说”借助语法结构划分 人法物法 长子继承不动产 不动产归长子继承 贡献： 开创性地抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根 本点，为后人揭示法律冲突的实质奠定了基础； 正是他意识到实体法方法已不能有效地解决法律冲突问 题，为寻找另外的途径创造了新方法：冲突规则； 首次在双边基本上研究法律适用问题：把法律冲突问题 的解决分为两个方面，一方面探讨城邦的法则能否适用 于在域内的一切人包括非城邦居民，另一方面探讨城邦 法则能否适用于域外； 突破了立足
5、特别法的思维模式，站在探讨城邦法则的普 遍使用性的立场上去解决法律冲突，融入了自然法基础 上的普遍主义，有效克服了法律绝对属地主义对涉外民 商关系的阻碍。 （二）法国的法则区别说 1、历史条件 2、代表人物及观点 杜摩兰(Charles Dumoulin，1500一1566 年) 达让特莱(DArgentre，1519一1590年) 杜摩兰的法则区别说达让特莱的属地原则 （三）荷兰的法则区别说 1、产生背景 （1）理论-达让特莱“属地说”的影响 （2）政治-资产阶级共和国 （3）经济-成为欧洲经济中心 （4）主权说-格老秀斯发表战争与和平法 2、代表人物 Huber 国际礼让说 （1）任何主权
6、者的法律必须在其境内行使并约 束其臣民，在境外无效； （2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时 的，都可视为主权者的臣民； （3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施 ，根据礼让，行使主权权力者也应让他在自己 境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的 主权权力及臣民的利益。 评价 进步：在国家关系和国家利益的基础上考 虑外国法的适用，影响深远 不足：自身存在矛盾，一方面保护自己的 主权，另一方面要求外国礼让三、近代国际私法法律关系本座说和法则区别说的不同三、近代国际私法 （一）Savigny的“法律关系本座说” 1、对法则区别说的批判 2、主要观点 法律关系本座说（Seat of legal
7、 relation theory）：认为一国法院适用外国法是根据所 涉及法律关系自身的性质决定的。 3、评价 （1）首先，改写了法则区别说统治国际私法理 论界长达五百年之久的历史，在国际私法方法 论上实现了根本的变革。 （2）其次，冲破荷兰国际礼让说的束缚，在新 的基础上复归到国际私法的普遍主义。 （3）再次，掀起欧洲国际私法成文立法的高潮 。 （4）分析过于简单化（二）Mancini的“国籍原则 ” 国籍原则（nationality rule）：认为一个国家 的法院应适用法律关系主体所属国的法律。 三大原则： 国籍原则本国法原则 主权原则公共秩序保留原则 自由原则契约当事人意思自治原则每个法
8、律体系包含两种法规 为保护个人利益：适用于所有具有该国国籍的人 为保护公共利益：既拘束本国人，也拘束外国人 （三）Story的“礼让说” 1、学说的产生 2、Story三原则的内容 3、评价 （1）发展了Huber的礼让说 斯托里比前人更进步的地方则在于他认识到，为了 发展和促进国家问的贸易交往，只要外国法与内国 的政策和利益不相抵触，就应该推定这个外国法已 被法院地国所默示接受，亦即只要在国内法没有特 别明文禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法 院便可以适用外国法。 （2）总结出不同的法律关系，根据法律关系的性 质确定法律适用 （3）方法论：判例分析法（四）Dicey“既得权说” 1、Di
9、cey的既得权说产生的社会历史基础 2、戴西的既得权说的主要观点 既得权说（doctrine of vested rights）：一国法院适 用外国法是为了保护法律关系主体已经取得的权利。 六项基本原则： 第一，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英 国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法 院则不应承认与执行； 第二，如果承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英 国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国 家主权相抵触，则可作为例外而不予承认和执行； 第三，解决涉外民事争议时，首先应该解决英 国法院是否有管辖权，只有在有管辖权的前提 下，才能进一步谈得上法律适用问题； 第四，
10、英国法院只能对可做出有效判决和自愿 服从其管辖的人行使管辖权； 第五，为了确定某种既得权利的性质，只应依 产生此种权利的该外国的法律为根据； 第六，依照“意思自治”原则，当事人协议选 择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力 。 3、评价 （1）对英美法系国家的国际私法理论和立法产生巨大 影响。 （2）既得权和主权 戴西的这一学说，显然是为了调和适用外国法和国家主 权原则之间的矛盾而设想出来的，但不幸的是他自己陷 入了更大的矛盾。承认外国法创设的权利就意味着适用 外国法。 （3）逻辑上的循环论证 既得权利说导致一种十足的循环论证，因为我们事先只 有知道要用什么地方的法律去确定既得权利是否已经完
11、 全取得，我们才能知道有哪些既得权利四、当代国际私法学说 （一）Cook的“本地法说” 本地法说（local law theory）：一国法院只 适用与本地法相同或相似的外国法。 一国法院审理涉外案件时，总是适用它自己的 法律，尽管有时固然要考虑外国法中的规则， 但法院这样做只是采用了该外国的与自己本地 法律相同或相似法律规则，这样就将外国法规 则“合并”到“本地法”之中了，实际上是适 用本地法，因而法院执行的权利并不是外国的 权利，而是根据它自己的法律所创没的权利。 2、评价 （1）优势 A、彻底批判了既得权理论 B、库克主张不要从哲学家或者法理学家 的逻辑推理中去获取应适用的冲突原则， 而
12、应该通过总结法院在处理法律冲突时实 际上是怎样做的，而得出适用规则。 （2）不足：过分夸大属地性四、当代国际私法（二）Cavers 优先选择原则(Principle of Preference Theory) 批判传统冲突法只做“管辖权（立法管辖 权）的选择”，不问法律具体内容是否符 合案件实际情况与公正合理的要求 建议代之以“规则选择”或“结果选择”具体步骤 审查诉讼事件和当事人之间的法律关系 比较适用不同法律可能导致的后果 衡量结果是否公正 （三）柯里的“政府利益分析说” 政府利益分析说(theory of governmental interests analysis)：主张根据国际私法
13、案件 所涉国家(或州)政府利益的有无或大小来决定 其法律适用。 虚假冲突：只有一方有政府利益 真实冲突：双方具有利益 一方为法院地国，一律适用法院地法 法院地为无利益第三方时，可以适用法院地 法评价： 对适用外国法提出了新的视角和方法 大部分情况下，法院地都会认为自己的国 家对在案中适用自己的法律有合法利益 柯里试图完全抛弃冲突规则，这是不现实 的。 （四）艾伦茨威格的“法院地法优先说” （Doctrine of Lex Fori） 优先使用法院地法，外国法的适用只是例 外 弊端：扩大法院地法的适用范围 （五）莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”（ Five-Choice-Influencing C
14、onsiderations） （1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序 的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院 地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范 （better rule of law） 评价 并不打算针对不同冲突情况建立规则体系，而 是总结现实中实实在在对法律选择起作用的因 素 评价法律的好坏没有标准 8、里斯的“最密切联系说” 最密切联系说(doctrine of the most significant relationship)：主张根据相关国 家的法律与国际私法案件中具体问题的联系的 密切程度决定其法律适用。 (二)大陆法系国家 巴迪福：协调论 克格尔：利益论 弗郎西斯卡基斯：直接适用的法
