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1、国家主权豁免相关理 论问题分析内容提要n 国家豁免的概述n 国家豁免的历史n 豁免主体问题n 豁免范围及标准问题n 我国的态度及应对措施n两个案例”仰融案”和“中航油案”国家豁免的概述 n国家豁免泛指国家的财产和行为不受另一国的立 法，司法和行政管辖 n通常是指一国的行为和财产不受另一国的司法管 辖 ，即非经一国同意；任何他国法院l任何他国法院不得受理以该国的行为或财产为标 的的诉讼 l不得对于国家采取诉讼程序上的强制措施l不得对该国的财产采取查封、扣押等强制措施。国家豁免的理论依据 理论上，学者们先后提出过，治外法权说，尊严说，国际礼让说和主 权平等说作为国家豁免得根据，但是主权平等说得到了
2、最为广泛的支 持。主权的两种属性：n对内最高权：对领土内的人和物具有排他的权力n对外独立：在国际交往中，具有独立自主，不受别国管辖，支配和干 涉的权力 基于这种独立权，国家是国际法律关系中的平等主体。n国家豁免中的主权平等说根据“平等者之间无管辖”这句古老的法彦得 来：n1 主权平等理论正确的反应了国家在国际社会中的平等地位，并且这 种平等地位是构成国家间关系得基础。n2 主权平等理论从法律上正确解释了国家豁免存在的原因。奥本海国际法中的表述n奥本海国际法：国家在国际法前平等，是从国家国际 人格平等中推引出来的一个特性，按照传统的学说，尽管 各国之间大小，人口，力量，文化程度，财富或者其他特
3、性是不平等的，然而，最为国际人格者，它们是平等的， 这种在现实已经在许多方面有所改变的法律上的平等，具 有下述四个重要的后果.国家平等的第三个后果是：按 照平等者之间无统治权的规则，没有一个国家可以对另一 个国家主张管辖权。因此，虽然国家能在外国的法院提起 诉讼，并且适用于间接的诉讼，例如外国国家占有的船舶 提起的物权诉讼。虽然法院在实行这个规则时有时以“国 际礼让”为它们的判决根据，但是，主权国家免受其他国 家法院管辖的原则，在事实上已被许多国家视为一项国际 法规则。国家豁免理论的历史n国家豁免原则产生于19世纪，主要是通过西 方国家的一些判例形成。n在实践中，大致经历了以下两个阶段 1 使
4、馆和外交使节及国家元首的豁免 2 工业革命后，政府的职能向经济方面拓展 ，国际经济交往导致了国家与私人的经济 纠纷，产生了私人在一国法院起诉外国政 府的情况。早期案例n美国 1812年：“交易号”案n英国 1820年：“普林斯.弗雷德里克号”案n法国 1825年 “巴尔盖里诉西班牙政府”案n德国：19世纪初法院不承认外国国家豁免，而德 国政府主张外国国家享有豁免1819年“福特诉拿骚政府案”中，法院根据原告的 请求，扣押了拿骚政府的财产；但当法请求外交 部通知拿骚政府上述扣押令时，外交部拒绝了法 院的请求。此后，德国的法院也明确承认了国家 豁免原则。国家豁免理论的相关问题 以联合国国际法委员会
5、国家豁免管辖 草案为线索n国家豁免的主体n国家行为及财产豁免的范围n国家行为及财产豁免的判断标准国家豁免的主体n国家及其政府各机关n联邦国家的组成单位n授权行为行使国家主权权力而行为的国家 政治区分单位n国家机构或部门和其他实体，只要它们授 权为行使国家主权权力而行为n以国家代表身份行为的国家代表国家及其政府各机关n国家元首（其个人行为豁免在国家豁免管辖草案 得到保留，交给各国在国际交往实践中把 握）n国家政府及其机关理解为“国家之政府”，“以及该政府的任何 部门”一般指中央政府，如无特别授权，地 方政府是没有这种代表地位的联邦国家的组成单位如美国的各个州和哥伦比亚特区，俄罗斯的 各加盟共和国
6、虽然在由国际法委员会在国家豁免管辖草 案二读中通过将“联邦国家的组成单位”列 入豁免主体，但是在实践中，联邦成员的 豁免资格还要根据各国的国内法规定，国 际法委员会也认为联邦国家的组成单位是 否被作为一个“国家”，还要取决于特定国家 的宪政惯例或历史背景。国家的政治区分单位如中国的省，自治区，直辖市，国家一级的政治 区分单位有时是可以被视为事实上的一个国家政 府的一部分，从而享有豁免。但是国家政治区分 单位享有国家豁免得主体资格是有条件的，即要 经过国家中央机关的授权而行使国家的主权权力 的行为才能享有豁免。体现在国家豁免管辖草 案中，同样，美国1976年外国主权豁免法 也是将国家政治下属单位
7、包括在“外国定义之内” （下文中有关“仰融案”将详细提到）国家机构或者部门和其他实体草案中虽然规定了国家机构或者部门和其他实体 这样的概念，但是并没有给它下定义，龚刃韧教授认为，“关于国家机构或部门还缺乏统一的定 义。尽管如此，我们这里多提及的国家机构或部 门仍然可以认为是一个一方面由国家设立，所有 和控制的，另一方面又具有独立法人资格并与中央政府机关相区别的其他国家实体或单独实体。” 相对于此，其他实体则理解为民间实体。同样， 根据草案的规定，国家机构或部门和其他实 体成为国家豁免主体是有条件限制的，即它们被 授权行使国家主权权力的行为享有豁免，只有在 这种情况下，它们才有豁免得主体资格。国
8、有企业的特殊问题我国在实践中主张把国家和国有企业分开，它们 相互不负连带责任，不仅主张严格区别国有企业 和国家的不同地位，不赞成国有企业像国家一样 享有豁免，而且在实践中也是采取这种方式，对 于外国的国有企业不给与豁免。体现在民事诉 讼法中：“外国人，无国籍人，外国企业和组织 在人民法院起诉，应诉，同中华人民共和国公民 ，法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务”，此 条所称的外国企业组织包括外国国有企业和私营 企业（关于这个问题的分析，在下文“中航油”案 会详细说明）国家行为及财产豁免的范围在国家管辖权豁免问题上，国际上一直存在 两种不同的主张和实践，即：n绝对豁免国家的行为和财产不论其性 质如
9、何，均应享有豁免n限制豁免相对豁免，根据国家行为和 财产的不同性质，由法院裁量是否豁免两种理论的根本区别n绝对豁免国家的行为和财产不论其性质如何，均应享有豁免n这种主张自美国最高法院首席大法官马歇尔在“交易号”案的判决中精 辟论述之后，此案便长期作为国家享有绝对豁免权的先例而被援引， 表现在不但美国法院主张给与外国国家绝对豁免，而英国及其他欧洲 国家的法院也坚持绝对豁免的原则限制豁免（相对豁免）主张将国家的国家行为分为：n主权行为（亦称统治权次年改为，公法行为和非商业行为）n非主权行为（亦称管理行为，私法行为或商业行为）； 同样，把国家的财产分为：n用于政府目的的财产n用于商业目的的财产 则区
10、别视之：n对于国家的主权行为和用于政府目的的财产给与豁免n对于国家非主权行为和用于商业目的的财产不给与豁免两种主张的发展历程:n在国家豁免原则发展的早期，正是老牌资本主义强国在世界范围内大 规模扩张的时期，此时属于自由资本主义时期，从事世界范围内经济 活动的大部分还是私人，国家主要从事的是政治和军事活动，对于本 国在外国的扩张，需要一种切实有效的手段规避外国法律的规制，使 得本国的政治，军事利益得到保护，于是绝对豁免主义较为盛行，得 到了当时主要强国的普遍认同。n二十世纪以后，资本主义国家进入了垄断资本主义阶段，此时的国家广泛的参与世界范围内的经济活动，特别是苏联的诞生，更是加快“ 相对豁免主
11、义”的发展，因为此时苏联由国家经营者一切对外贸易， 必然要同资本主义世界的商人们打交道，形成不少的争议，有时不得 不到国外的法院去谋求解决；基于国家广泛的参与经济活动这样一大 背景，过去奉行的绝对豁免主义必须有所改变。二战之后，许多国家 逐渐抛弃了绝对豁免的主张，而接受了限制豁免主义。例如：美国国务院法律顾问 泰特于1952年5月19日致美国司法部的关于国家 管辖豁免得信函中公开宣布美国不再赞同外国政府对其商业交易行为 提出豁免的要求绝对豁免原则遭到多数国家的抛弃n1976年美国公布了外国主权豁免法，规定对 于外国的商业行为不予豁免n类似比较典型法律还有： 英国1978年国家豁免法 加拿大19
12、82年国家豁免法 澳大利亚1985年外国国家豁免法 1972年欧洲国家豁免公约至少在目前看来绝对豁免主义在国际实践中遭到 一般性抛弃。限制豁免得范围和标准问题n虽然限制豁免已经为许多国家所接受，但 是在什么范围内限制，以什么标准来规范 国家不得援引豁免，在国际上并未达成一 致做法通行的做法是将国家行为分为：l统治权行为（主权行为，公法行为） 给与豁免l管理权行为（商业交易行为，私法行为） 不给与豁免如何判断一个国家行为的属性 实践中：n美国，英国和加拿大的立法均以行为的性质作为 判断其是否属于商业行为以美国为例，其1976年外国主权豁免法第 1603条规定：“一项行为的商业性质应根据该行为 或
13、特殊交易或行为的性质决定，而不是根据其目 的”n另外一些发展中国家主张以行为的目的作为判断 标准：例如国家为救灾目的向外国购买粮食，就 应该排除这种行为属于商业交易行为。联合国国际法委员会国家管辖豁 免草案的态度经历一种转变n1980年国际法委员会报告曾建议“在决定贸易或商 业活动的性质时，应根据行为过程或者特殊交易 或行为的性质，而不是根据行为的目的来判定。” 但由于许多发展中国家的委员主张确定国家商业 行为时应考虑行为的性目的，于是在国际法委员 会1982年的报告中，提出就有疑问的案件或者敏 感的国家行为方面，确定商业行为时也需要参考 目的标准。n国际法委员会在1986年和1991年通过国
14、家豁免 草案一读和二读时均采用了性质标准为主，并 兼用目的标准的双重标准立场。对于“性质为主兼用目的标准的双重 标准立场”的理解及其目的n 对于此的理解，国际法委员会的解释是：l首先应根据合同和交易的性质，如果确定是非商 业性质或政府性的，则不必再进一步调查其目的l应用性质检验标准标明合同或交易属于商业性质 ，则被告国可根据合同或交易的目的，对这种检 验结果提出异议n这是为了充分保护发展中国家，尤其是在它们努 力促进国民经济发展的时候给予充分的保障和保 护。双重标准难以解决各国法院裁量的不确定性 哪些公共目的可以排除国家行 为的商业性质n国际法委员会仅提到了国家为救助灾区，缓解饥荒及制止 流行
15、病而从事的购买粮食，药品和贷款担保合同的行为。 其他目的并未明确表示。n龚刃韧教授：“在商业交易的界定方面，尽管国际法委员 会采用的方法尤其长处，但是在实际运作中却可能带来一 些新的问题。这是因为在多数情况下国家的行为都具有公 共的目的，而按照严格的性质标准判定，所有国家和外国 自然人或者法人之间的合同行为，又都可以视为商业交易 行为。如何运用或调和这两种标准并不是件容易的事情。 所以，这种双重标准使得国内法院对于外国行为的判定似 乎更为稳妥，但是另一方面，却由于主管法院裁量余地增 加可能造成各国的实践更加不确定。”一种背景分析的方法n加拿大最高法院在审理“美国诉加拿大公共服务联盟”，“ 加拿
16、大司法部长和加拿大劳资关系署”案中，法官采取了 一种背景分析的方法，这种方法指判定商业行为时，既要 考虑行为的性质，也要考虑行为的目的，为此要做出两个 步骤的考虑：l确定行为的性质l考查该行为与国内法院正在受理诉讼的关系，和外国国家 做出行为的直接目的l目的虽然不是决定性的，但是它有助于确定究竟是哪方面 的特征与诉讼相联系，只有分析了一项活动的全部背景， 才能为它定性。n这种“背景分析”较为合理的限制了国家豁免，又可以保护 外国国家对于其主权行为所应享有的豁免权，法官在操作 中也比较可行。国家行为豁免范围：根据国家管辖豁免草案以下8种诉讼不得援引 豁免：n国家与外国自然人或法人从事商业交易n雇佣合同n人生伤害和财产损失n财产的所有权，占有和使用n知识产权和工业产权n参加公司和其他集体机构n国家拥有和经营的船舶n仲裁协议的效力关于强制措施的豁免：强制措施是国家豁免得重要组成部分，强制措施 的豁免是指国家财产在外国法院诉讼中
