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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒程序正义和外源型法的本土化程序正义和外源型法的本土化何艳芳偶然之机会得以拜读了彭勃博士的著作日本刑事诉讼法通论(下称通论，该书由中国政法大学于 2002 年 6 月出版)。通论一书以对日本刑事诉讼法的理念与现实之差距和偏离的分析作为序言，使人在未读此书之前就能够对此书有个大概的了解。使我在读完序言之后产生了急切了解书中内容之心情，读完此书，方知通论序言是对全书的一个宏观概括。前后两读序言，笔者得以知晓该书体例安排之妙处。凡书多请名家撰写序言，而通论一书却自写一文以代序言，可谓脱俗也。一日本法以善于吸取外来发达的法律制
2、度见长，体现了东西法律文化的融合。明治维新以前，日本法承袭中国唐代和明代法制的传统，是中华法系的重要成员。明治维新以后，日本加入了大陆法系的行列，以德国法为样板建立了六法体系。二战后，又吸收英美法的许多精华。因此，日本法同时具有两大法系的特征，在当代社会的法律体系中可谓之“别具一格”也。日本法律体系的这个发展历程决定了其现行刑事诉讼法必然包含了诸多英美法的精神。英美法重视人权保障、重视程序正义，这在日本二战后的刑事诉讼法中就可以看出来。日本刑事诉讼法第 1 条就强调在保障对犯罪嫌疑人和被告人适用刑事诉讼程序的公正性的同时，发现事实真相、揭露和惩罚犯罪。现行刑诉法异于旧刑诉法之处在于前者更强调实
3、现程序正义、保障司法公正，后者则更为重视发现实体真实。旧刑诉法以确保对有罪者的惩罚和维持社会秩序为首要任务，而新刑诉法则更注重对犯罪嫌疑人和被告人人权的保障。应该说，日本现行刑事诉讼法所坚持的程序正义和保障人权的立法理念是没有错的，但这个理念与日本司法实践的差距之大却冲淡了立法理念之优点。尽管我们说，在法律科学的任何一个领域中，几乎都存在着理念和现实的差异和偏离，但“在日本，刑事诉讼法的现实运用与立法基本精神之间的差距和背离程度却远较其他法律为多，以致日本著名学者平野龙一教授悲观地感叹日本的刑事诉讼已经濒临绝望的境地。” 于是彭勃博士在此基础上提出了为什么会出现这种现象?刑事诉讼法的理念与现实
4、之间的差异又意味着什么?提出了这些问题后，书的作者通过并不长的文字作出的概括对日本刑事诉讼法所表现出的理想与现实的差异作了解释(页 3)，应该说这些解释是中肯的。但作者没有从更深层次去回答日本刑事诉讼法现代化的动力来自于何处?笔者以为，这要从法的现代化的动力来源考虑，而且这能够从更为理性的角度去结实日本刑事诉讼法的连年与现实的差距之处。法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新，在这种法的现代化过程中，外
5、来因素是最初的推动力。这样来看，日本的刑事诉讼法现代化的动力明显来自于外力，而如果我们稍知日本二战前后历史就能理解这个问题。外源型法的现代化一般是在外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的，日本的整个法的现代化都如此，刑事诉讼法的现代化并不例外。从深层次的角度来说，由于法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果，所以在通往现代化的进程中，传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。对于外源型法现代化国家来说，外来法律资源与本土法律
6、传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。正如前面所述，二战前的日本法律更多属于大陆法，而随着二战后的司法改革，大量外来法律资源涌入，在一定程度上使本土的法律文化得以冲淡，但随着司法实践的逐层推进，两者的不“磨合”之处频现，所以法的本土化问题才是理念与现实差距的根本原因，书的作者在书中所指出的几个原因则更多属于本土化过程出现的具体问题。二回答了理念与现实差距的原因之后，我们来了解一下该书的大体内容。通论一书共分为六编。全书贯穿了对程序正义和人权保障的理念和刑事诉讼程序的运作现状的介绍和评价。从该书，可得出结论：日本刑事诉讼制度的目的是追求实体真实与保护当事人基本人权的有机统一。为了实现
7、这一目的需要建立严格、适当的刑事诉讼程序，即在审判前，要建立符合当事人主义诉讼理念的侦查程序以完成侦查活动为审判做准备;在审判活动中，必须围绕检察官提出的“犯罪事实”和诉追请求，在公平、中立的法官面前，控辩双方通过控辩活动追求自己的诉讼目标。但刑事诉讼程序运作的现状却与这些相去甚远。 总的来看，从外观上看，日本刑事诉讼法与当事人主义较为接近，但由于运作中出现的问题，使之沦为“片面当事人主义(田宫裕教授语)”或曰“虚拟当事人主义(松尾浩也 教授语)”，诸多问题的出现不外乎日本传统的法律文化习惯，如控辩不平衡(控方追诉能力强大大，辩方受限较多)、一味追求实体真实等，这些都表明日本刑诉法的本土化过程
8、中还有很多衔接的问题，如何去有效处理则关系到日本刑诉法的现代化的理念的能否落实问题。日本的刑事诉讼法中具体制度一味“仿造”，未考虑其实施可能性和阻却力，很多制度设置的实际运用价值不高。如在立法时就存有较大争议的“通讯监听”，在一片“慎重”、“反对”中得以确立，但其本土化问题同样存在，正如松尾浩也教授所言：“因为当初立法时慎重论、反对论比较强烈，所以通过诸如严格限定法院发布监听令状的要件等措施，对整个监听程序进行了严格的限制。基于这一原因，通讯监听在实践中极少使用。政府每年都要向国会汇报实施通讯监听的件数等，同时还要向一般社会公开。迄今为止，每年实施的件数不过三件或四件。这与美国、法国等国相比可
9、以说是微不足道的数字。它显示了日本的刑事司法不欲依赖象通讯监听这种侦查手段姿态。同时它也意味着日本的刑事司法依旧维持着以讯问犯罪嫌疑人为主的侦查方法。”而日本刑诉法立法之时的立法为避免过度偏重犯罪嫌疑人、被告人的自白，对获取口供和调查犯罪嫌疑人的侦查程序进行改革，大力推广以获取物证为中心的科学性侦查手段，司法实践中，虽有科学性侦查的立法要求，然仍然依赖供述证据。按照立法设计，无罪率也应有所提高，然司法实践中，日本基层法院的刑事案件无罪率一直处于低迷状态，仅为 0.1%(页 3)。刑事诉讼的运作现状使日本法学界惊醒，其立法的现代化是不言而喻的，但由于其外源性，本土化问题则更为根本。三读完此书，我
10、们感受到日本刑事诉讼法的理念与现实的差距之大，这种差距笔者分析了其最根本的原因是外源型法的本土化问题，而该书则分析了这种差距存在的具体原因。这种分析并非毫无目的，应该说，我国的法的现代化如果处理不好同样将会遇到这个问题，具体到刑事诉讼法，我国刑事诉讼法的立法是在全面废除“六法全书”的基础上制定的，经过 1996 年大的修订后基本成型，容纳的诸多内容除了学习很多苏联刑事诉讼法的内容外，更多是本土化的东西。近些年，我国法学界在研究刑事诉讼法的过程中，学者较为注重对外国立法和法学理论的借鉴和引进，这里不仅有大陆法系还有英美法系的内容，应该说这种借鉴和引进是积极的，笔者认为关键是要处理好与我国“国情”
11、的关系。我们不得不承认日本刑事诉讼法的立法理念是较为先进的，但我们同样不能忽视其所存在的与现实的差距。所谓“前车之鉴”，我们即使要学习引进其他国家的先进合理制度，必须考虑好其能否“本土化”，这里就必须要综合考虑我国的法律文化传统、现有制度。我们知道，刑事诉讼结构、程序和制度积淀着不同国家的历史和文化，在完善我国刑事诉讼法时我们要考虑强行推动立法完善的可能因法律文化的抑制而产生的负面影响，但同时也应当看到的是，法律制度对于法律文化的引导作用与法律文化对法律制度的制约作用是双向的。美国通过引导法律文化，提供了可资借鉴的成功经验;而法国和意大利过于迎合或迁就法律文化需求，已付出了沉重的代价。我们强调
12、“本土化”并非要去一味“迎合”、“迁就”现有法律文化，而是要在考虑现有法律文化的基础上去借鉴引进国外先进的立法和理论，并使其去现有法律文化能够有效“磨合”。归结为一句话：凡事莫行极端。在刑事诉讼中，强调程序正义是历史必然，这也是国际社会对人权保障呼声加强的结果，各国立法纷纷对此加以重视，日本现行刑诉法重视一改盲目追求实体真实，而对程序正义尤为重视，也不例外。我国法学界对程序正义的加强呼声也是“一浪高过一浪”，程序正义的重视在未来的立法中肯定会引起重视。我国的刑事诉讼法的修改已列入十届全国人大的立法计划之中，不远的将来的刑事诉讼法修改对程序正义理念将会得以贯穿，关键是如何把程序正义理念、外国的相关先进制度融入到我国的“国情”中去，从而使其“本土化”，避免日本刑诉法中出现的理念与现实的差距在我国“重演”。我们不能明知我们未来的立法将会面临一些困难却不加以重视，这样势必导致法治“半拉子工程”或“豆腐渣工程”的出现。笔者撰写此书评，在介绍、评价通论一书内容之同时，更为关注的则是通论一书给我们的启示。通论一书虽然主要是对日本相关刑事诉讼制度的介绍，但笔者以为，由于其贯穿着对日本刑事诉讼制度的理念与现实差距的分析，因而是值得一读的。
