违法合同效力研究

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1、 No. 42, Guanri Road, Software Park, Xiamen, Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 1 违法合同效力研究违法合同效力研究 福建天衡联合律师事务所福建天衡联合律师事务所 白劭翔白劭翔 内容摘要 ：内容摘要 ：本文从这违法合同无效制度导致与诚信、公平原则的冲突入手，通过法制史和比较法的研究， 揭示这一制度形成的根本原因以及法理根据， 从而最终提出解决冲突的根本办法。 本文认为违法合同无效制度的法律功能在于保护合法利益和维护法律价值， 确认合同无效只是手段，而非目的；违法合同无效并非一项法律规则，而是法

2、律原则，其只是作为法官为了实现该原则的法律功能却又缺少成文法依据的情况下方能适用。 合同有效与否几乎是每个中国法官或仲裁员在审理涉及合同的民事案件时必须首先考虑的问题， 律师们在为客户的各种交易起草合同时， 也时刻担心自己所起草的合同是否会最终被法院确认为无效，从而提心吊胆，极尽周密考虑之能事。这一切源于中华人民共和国合同法 第 52 条关于合同无效制度的规定， 在实践中影响最为重大的是其中的第 5 项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。在合同法的上位法中， 民法通则第 58 条的第 5 项也规定了“违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效，其打击面比合同法的范围来之更宽。 这

3、两个法条对司法实践乃至民事活动的影响远非立法者所能想象， 许多法官和仲裁员在确认合同无效与严重影响当事人利益公平之间的两难抉择也远非立法者所能想象。 许多学者试图以各种理论给予这两个法条加以注释和解释， 以解决因合同无效产生的与诚信原则、公平原则之间的矛盾和冲突，但是这些注释和解释远远不能解决问题，而且也和法律的本意不符。 问题的关键是违法合同无效规则究竟是个好的法律规则还是个坏的法律规则，或者说我们是否该确立这一法律规则，本文试图探讨的就是这一问题。 第一章第一章 违法合同无效规则与诚信原则的冲突：违法合同无效规则与诚信原则的冲突： 从一个案例说起从一个案例说起 案例：案例： D 公司是一家

4、从事水产品生产的公司，90 年代中期租用农村的集体土地进行水产生产，该公司所在农村的村委会在提供厂房用地之外还向该公司提供了一块集体土地用于建设住No. 42, Guanri Road, Software Park, Xiamen, Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 2 宅，D 公司遂将该地块建设为一个住宅小区，除部分用于公司职工使用外，还将其余的一部分卖给了其他非本公司的人员。购房者除与 D 公司签署购房协议外，并未能获得产权登记，且双方对于土地的性质及房产交易的合法性均是知晓的。 购房者入住数年后， 政府为解决土地历史遗留问题出台政

5、策允许这些建于农村集体所有土地上的房屋在补交土地出让金及罚款后可以转换为国有有偿出让性质并成为商品房，且可以办理产权登记。由于事隔数年，地产价格飞涨，D 公司就考虑将该些房屋收回配合新政策再出售，以获取巨大商业利益，遂以合同无效为由向仲裁委员会提出仲裁，要求确认合同无效。 D 公司援引的法律是土地管理法第 63 条前半句的规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。这显然是个强制性规定，而且是个禁止性规范。 D 公司的法律依据是其将农民集体所有土地上建造的房屋转让给他人违反了这一强制性规定，依照合同法第 52 条第（5）项，应确认为无效合同。案件的裁决似乎十分容易，但

6、三名仲裁员仍是犹豫不决，迟迟不敢下判。因为每个人都知道， D 公司之所以提出仲裁，是因为看到房屋价格飞涨， 且由于政策变化可以实现其商业利益， 而这一动机恰恰违背了作为商业主体应有的诚信，且有违公平原则。此外，既然政府后来的政策允许房屋附着的土地转变性质， 表明政府也同意认可之前的买卖行为是有效的， 那么将之确定为无效是否有实际意义。最主要的是，一旦确认为无效将严重侵犯购房者的利益，一方面他们无法获得因投资房产所获得的投资收益，另一方面，许多人在居住多年后还得被迫搬出，这不符合保护弱者的法律价值取向。 但是，法律毕竟就是法律，立法者的权威不容挑衅，仲裁员们无法用诚实信用原则或者所谓的公平原则来

7、代替法律的明文规定，合同必须确认为无效，即使会造成不公平的后果，或者导致许多人背信弃义。在整个九十年代，我们看到了太多这样的案例和不公平； 进入新世纪， 虽然随着最高司法机关在合同无效政策上的变化使情况有所好转， 但立法的阴影依然存在， 这致使作者不得不怀疑， 司法实践中 合同法 第 52 条第 （5） 项的适用是否错了？ 回顾上世纪八十年代中期以来的司法实践，法官在合同纠纷案件中的“本院认为”部分几乎千篇一律地先表明合同要么是有效的，要么是无效的。原因是我们的法律太多太杂了，而且体现了各个政府部门不同的行政利益， 因此， 一份民事合同如果未经经验丰富的律师审查，极有可能触犯某些法律规定。一旦

8、合同违反法律的规定，法院就无法根据合同的约定作出判决，而只能抛开双方当事人的约定，按照无效合同互相返还财产的处理原则进行判决。 实践中我们还经常碰到诸如企业间借贷合同无效、 未经登记或备案的合同无效等许多例子，从诸多的个案我们可以看到，大量的合同被认定为无效合同，最直接损害的就是合同的No. 42, Guanri Road, Software Park, Xiamen, Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 3 稳定性及正确履行合同一方对相对方的合理期待。 当违约者利用合同无效的漏洞逃避违约责任时，我们发现最终结果是不公平的，然而法律却支持

9、这样的不公平，这的确成了法制社会的可笑之处。在前述的案例中，仲裁员们如果认定合同无效，则必然使得购房者的利益受到侵犯，但如果认定合同有效，又有悖于法律规定，就是在这种两难之中，致使不少案件常常久拖不决，只能采取一次次地组织调解希望能获得一个折中的办法。 违法合同无效规则本身就是要消灭合同的效力，从而消灭了合同中所包含的诚信与利益，因此其必然和诚信原则相冲突，这是可以理解的。我们不能要求法律保护一个无效合同的当事人获得本不被法律所承认的诚信和期待利益。但是，法律之所以不保护这一类利益，是因为如果保护它们，将会损害到社会公共利益或无辜第三人的合法利益。然而，如果法律保护了这一类型的利益， 并不会损

10、害到社会公共利益或无辜第三人的合法利益时， 即便这种利益所凭以产生的合同是违法的， 法律还有理由不保护它吗？正如在案例中的情况， 法律之所以不允许集体土地转让， 是从社会公共利益出发， 而在作为社会公共利益代表的政府已经出台了政策，允许在行为人给予社会公共利益弥补（补交出让金及罚款）的情况下，如果仲裁庭认为这已经足以弥补该行为给予社会公共利益所造成的损害时， 难道一定得认定合同无效吗？这时候谁会赞成合同无效呢，只有不诚信的 D 公司，而绝对不会是社会公共利益。诚信原则要求法律不应站在不诚信一方， 因此， 应当有所措施弥补违法合同无效规则与诚信原则之间的冲突。No. 42, Guanri Roa

11、d, Software Park, Xiamen, Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 4 第二章第二章 弥补冲突：对违法合同无效规则的弥补冲突：对违法合同无效规则的 立法限制和学理解释立法限制和学理解释 正因为违法合同无效规则与诚信原则之间存在难以调和的冲突， 而且因为在实施违法合同无效规则后常常出现不公平的法律后果， 国内学者一方面在立法上提出缩小违法合同无效规则的适用范围， 另一方面对于现行立法提出限制性的学理解释以缩小现有相关法律的适用范围。 第一节第一节 立法上的努力：不断缩小违法合同立法上的努力：不断缩小违法合同 无效规则的适

12、用范围无效规则的适用范围 最早对违法合同作出规定的是 1981 年的 经济合同法 。 这部产生于计划经济时代的法律第 7 条规定了合同无效的四项原因，其中开宗明义第 1 项就是“违反法律和国家政策、计划” 。在这个时期，违法合同几乎是万劫不复的，只要合同的内容与某份官方的文件的规定相抵触，无论该文件的颁布者是哪个机关，是中央还是地方，是通知还是命令，一律都视为无效。1986 年民法通则基本上仍延续经济合同法的立法思路，在第 58 条关于无效民事行为的规定中规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效（第 5 项） 、违反国家指令性计划的经济合同无效（第 6 项） ，这里唯一的进步就是把“政策”给

13、拿掉了。值得注意的是这两部法律关于违法合同所违的 “法律” 并非局限于全国人大或人大常委会通过的法律，而是采取广义的概念，泛指包括人大法律、行政法规、部门规章、地方法规及规章等等各种法律渊源。这从 1984 年最高人民法院司法解释中用“法规”一词取代“法律”就可以看出来，在实践中，司法机关实际也是将上述条文中的“法律”作广义解释的。 一直到 1993 年经济合同法修改，原有规定中的“政策、计划”才彻底地从立法中消除，而换之以“法律和行政法规” ，这里由于将“法律”和“行政法规”并排，从立法者的本义可以看出， “法律”指的是全国人大及其常委会通过的法律。尽管如此，司法实践并不完全这么认为， “实

14、践中常常对此作出扩大解释，即从广义上理解法的概念，不仅把全国人大及其常委会制定的法律包含在内，还把行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府制定的各种规范性文件， 都作为判断合同效力的依据， 甚至把有些地方的土政策都作为合同 见最高人民法院 1984 年 9 月 17 日发布的司法解释关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见第 一部分“关于无效合同的确认与处理问题” 。 No. 42, Guanri Road, Software Park, Xiamen, Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 5 效力的判断依据。 ”这一现象导致最高人民法院在

15、事隔六年后， 还要以司法解释专门对此作出规定。 相比之下，1999 年的合同法无疑是学者努力的结果，在这部融入了大量学者智慧的法律中，进一步将违法合同的范围限制在“法律和行政法规”的“强制性规定”之中。事隔半年后， 最高人民法院就此部法律所做出的司法解释不仅以更仔细的语言明确了违法合同的适用范围， 而且对于未经批准登记合同、 超越经营范围合同的效力问题首次作了明确的规定。 可以这么说，自从 1981 年经济合同法制定违法合同无效规则以来，人们由于认识到这一规则对诚信原则、有约必守原则，进而对公平原则的损害，一直试图在立法上缩小它的适用范围，直至认为应该将其限制在法律的禁止性规定上。但是，这种逐

16、步缩小适用范围的立法方式在减少这一规则适用所造成的弊端的同时， 也削弱了这一规则所应发挥的保护社会公共利益、维持公共秩序及保护第三方利益的功能。所谓的禁止性规定， “指命令当事人不得为一定行为的法律规定” 。学理上将强行法规分为禁止性规定和强制性规定。 前者多以“不得” “不当”的法律文字予以表述，而后者则多以“应当” “必须”的法律文字予以表述。部分学者之所以提出要将违法合同无效规则适用范围限制在禁止规定， 多半是参考了 德国民法典第 134 条的规定。然而，二者的表述并不相同。 德国民法典第 134 条 “违反法律上的禁止时无效”的表述方式，并不完全等同于“违反法律的禁止性规定” 。前者更多地是从法律的规范目的出发，只要法律的规范目的是禁止，那么就构成无效；而后者就只是单纯地从法律规范的本身出发，衡量的标准是法律规范本身，而非规范目的。试比较以下摘自城市房地产管理法的两个条文： 第 37 条 下列房地产，不得转让： （一）以出