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1、案例 11在我国某工程中采用固定总价合同，合同条件规定，承包商若发现施工图中的任何错误和异常应通知业主代表。在技术规范中规定，从安全的要求出发，消防用水管道必须与电缆分开铺设；而在图纸上，将消防用水管道和电缆放到了一个管道沟中。承包商按图报价并施工，该项工程完成后，工程师拒绝验收，指令承包商按规范要求施工，重新铺设管道沟，并拒绝给承包商任何补偿，其理由是： (1)两种管道放一个沟中极不安全，违反工程规范。在工程中，一般规范(即本工程的说明)是优先于图纸的。 (2)即使施工图上注明两管放在一个管道沟中，这是一个设计错误。但作为一个有经验的承包商是应该能够发现这个常识性的错误的。而且合同中规定，承
2、包商若发现施工图中任何错误和异常，应及时通知业主代表。承包商没有遵守合同规定。当然，工程师这种处理是比较苛刻，而且存在推卸责任的行为，因为： 不管怎么说设计责任应由业主承担，图纸错误应由业主负责。 施工中，工程师一直在“监理”，他应当能够发现承包商施工中出现的问题，应及时发出指令纠正。 在本原则使用时应该注意到承包商承担这个责任的合理性和可能性。例如必须考虑承包商投标时有无合理的做标期。如果做标期太短，则这个责任就不应该由承包商负担。在国外工程中也有不少这样处理的案例(见参考文献 21)。所以对招标文件中发现的问题、错误、不一致，特别是施工图与规范之间的不一致，在投标前应向业主澄清，以获得正确
3、的解释，否则承包商可能处于不利的地位。 案例 12在钢筋混凝土框架结构工程中，有钢结构杆件的安装分项工程。钢结构杆件由业主提供，承包商负责安装。在业主提供的技术文件上，仅用一道弧线表示了钢杆件，而没有详细的图纸或说明。施工中业主将杆件提供到现场，两端有螺纹，承包商接收了这些杆件，没有提出异议，在混凝土框架上用了螺母和子杆进行连接。在工程检查中承包商也没提出额外的要求。但当整个工程快完工时，承包商提出，原安装图纸表示不清楚，自己因工程难度增加导致费用超支，要求索赔。法院调查后表示，虽然合同曾对结构杆系的种类有含糊，但当业主提供了杆系，承包商无异议地接收了杆系，则这方面的疑问就不存在了。合同已因双
4、方的行为得到了一致的解释，即业主提供的杆系符合合同要求。所以承包商索赔无效。(见参考文献 21) 案例 13鲁布革引水系统工程，业主为中国水电部鲁布革工程局，承包商为日本大成建设株式会社，监理工程师为澳大利亚雪山公司。在工程过程中由于不利的自然条件造成排水设施的增加，引起费用索赔。 (1)合同相关内容分析。工程量表中有如下相关分项： 3.071 项：“提供和安装规定的最小排水能力”，作为总价项目，报价：42245547 日元和 32832.18 元人民币； 3.073 项：“提供和安装额外排水能力”，作为总价项目，报价：10926404 日元和 4619.97 元人民币。同时技术规范中有： S
5、3.07(2)(C)规定；“由于开挖中的地下水量是未知的，如果规定的最小排水能力不足以排除水流，则工程师将指令安装至少与规定排水能力相等的额外排水能力。提供和安装额外排水能力的付款将在工程量表 3.073 项中按总价进行支付”。 S3.07(3)(C)中又规定：“根据工程师指令安装的额外排水能力将按照实际容量支付”。显然上述技术规范中的规定之间存在矛盾。合同规定的正常排水能力分别布置在：平洞及 AB 段：1.5tmin C 段：1.5tmin D 段：1.5tmin 渐变段及斜井：3.0tmin 合计 7.5tmin 按 S3.07(2)(C)规定，额外排水能力至少等于规定排水能力，即可以大于
6、 7.5t/min。 (2)事态描述。从 1986 年 5 月至 1986 年 8 月底，大雨连绵。由于引水隧道经过断层和许多溶洞，地下水量大增，造成停工和设备淹没。经业主同意，承包商紧急从日本调来排水设施，使工程中排水设施总量增加到 30.5tmin(其中 4tmin 用于其它地方，已单独支付)。承包商于 1986 年 6 月 12 日就增加排水实施提出索赔意向，10 月 15 日正式提出索赔要求：索赔项目日元人民币(元) 被淹没设备损失 17168772414.70 增加排水设施 5837738412892.67 合计 6009426115307.37 (3)责任分析 机械设备由于淹没而受
7、到损失，这属于承包商自己的责任，不予补偿。 额外排水设施的增加情况属实。由于遇到不可预见的气候条件，并且应业主的要求增加了设备供应。 (4)理由分析。虽然对额外排水设施责任分析是清楚的，但双方就赔偿问题产生分歧。由于工作量表 3.073 项与规范 S3.07(2)(C)、S3.07(3)(C)之间存在矛盾，按不同的规定则有不同的解决方法： 按规范 S3.07(2)(C)，额外排水能力在工作量表 3.073 总价项目中支付，而且规定“至少与规定排水能力相等的额外排水能力”，则额外排水能力可以大于规定排水能力，且不应另外支付。 但按照规范 S3.07(3)(C)，额外排水能力要按实际容量支付，即应
8、予以全部补偿。 由于合同存在矛盾，如果要照顾合同双方利益，导致不矛盾的解释，则认为工程量表 3.07l 已包括正常排水能力，3.073 报价中已包括与正常的排水能力相等的额外排水能力，而超过的部分再按 S3.07(3)(C)规定，按实际容量给承包商以赔偿。这样每一条款都能得到较为合理的解释。最后双方经过深入的讨论，一致同意采用上述第三种解决方法。 (6)影响分析。承包商提出，报价所依据的排水能力仅为平洞 1.5tmin，渐变段及斜井3tmin。其它两个工作面可以利用坡度自然排水。所以合同工程量表 3.07l 和 3.073中包括的排水能力为 9.0tmin，即(1.5t 十 3t)2min。承
9、包商这样提出的目的，不仅可以增加属于赔偿范围的排水能力，而且提高了单位排水能力的合同单价。但工程师认为，承包商应按合同规定对每一个工作面布置排水设施，并以此报价。所以合同规定的排水能力为 15tmin(正常排水能力 7.5tmin，以及与它相同的额外排水能力)。则属于索赔范围的，即适用规范 S3.07(3)(C)的排水能力为： 30.541511.5tmin (7)索赔值计算。承包商在报价单中有两个值：3.07l 作为正常排水能力，报价较高;而 3.073 作为额外排能力，报价很低。工程师认为，增加的是额外排水能力，故应按 3.073 报价计算。承包商对 3.073 报价低的原因作出了解释(可
10、能由于额外排水能力是作为备用的，并非一定需要，故报价中不必全额考虑)，并建议采用两项(3.07l 和 3.073)报价之和的平均值计算。这个建议最终被各方接受。则合同规定的单位排水能力单价为：日元：(42245547 十10926404)/153544793 日元(tmin) 人民币：(32832.18 十 4619.97)/152496.81元(tmin) 则赔偿值为：日元：354479311.540765165 日元人民币：2496.8111.528713.31 元最后双方就此达成一致。 5.二义性的解决。如果经过上面的分析仍没得到一个统一的解释，则可采用如下原则： (1)优先次序原则。合
11、同是由一系列文件组成的，例如按 FIDIC 合同的定义，合同文件包括合同协议书、中标函、投标书、合同条件、规范、图纸、工程量表等。实质还包括合同签订后的变更文件及新的附加协议，合同签订前双方达成一致的附加协议。当矛盾和含糊出现在不同文件之间时，则可适用优先次序原则。各个合同都有相应的合同文件优先次序的规定。 (2)对起草者不利的原则。尽管合同文件是双方协商一致确定的，但起草合同文件常常又是买方(业主、总包)的一项权力，他可以按照自己的要求提出文件。按照责权利平衡的原则，他又应承担相应的责任。如果合同中出现二义性，即一个表达有两种不同的解释，可以认为二义性是起草者的失误，或他有意设置的陷井，则以
12、对他不利的解释为准。这是合理的。我国的合同法也有相似的规定(如合同法第 41 条) 案例 14在某供应合同中，付款条款对付款期的定义是“货到全付款”。而该供应是分批进行的。在合同执行中，供应方认为，合同解释为“货到，全付款”，即只要第一批货到，购买方即“全付款”，而购买方认为，合同解释应为“货到全，付款”，即货全到后，再付款。从字面上看，两种解释都可以。双方争执不下，各不让步，最终法院判定本合同无效，不予执行。实质上本案例还可以追溯合同的起草者。如果供应方起草了合同，则应理解为“货到全，付款”；如果是购买方起草，则可以理解为“货到，全付款”。 案例 15在某一国际工程中，工程师向承包商颁发了一
13、份图纸，图纸上有工程师的批准及签字。但这份图纸的部分内容违反本工程的专用规范(即工程说明)，待实施到一半后工程师发现这个问题，要求承包商返工并按规范施工。承包商就返工问题向工程师提出索赔要求，但为工程师否定。承包商提出了问题：工程师批准颁布的图纸，如果与合同专用规范内容不同，它能否作为工程师已批准的有约束力的工程变更？答：(1)在国际工程中通常专用规范是优先于图纸的，承包商有责任遵守合同规范。 (2)如果双方一致同意，工程变更的图纸是有约束力的。但这一致同意不仅包括图纸上的批准意见，而且工程师应有变更的意图，即工程师在签发图纸时必须明确知道已经变更，而且承包商也清楚知道。如果工程师不知道已经变
14、更(仅发布了图纸)，则不论出于何种理由，他没有修改的意向，这个对图纸的批准没有合同变更的效力。 (3)承包商在收一个与规范不同的或有明显错误的图纸后，有责任在施工前将问题呈交给工程师(见本节前面的分析)。如果工程师书面肯定图纸变更，则就形成有约束力的工程变更。而在本例中承包商没有向工程师核实，则不能构成有约束力的工程变更。鉴于以上理由，承包商没有索赔理由。 案例 16在某国际工程中，采用固定总价合同。合同规定由业主支付海关税。合同规定索赔有效期为 10 天。在承包商投标书中附有建筑材料、设备表，这已被业主被批准。在工程中承包商进口材料大大超过投标书附表中所列的数量。在承包商向业主要求支付海关税
15、时，业主拒绝支付超过部分的材料的海关税。对此，承包商提出如下问题：（1） 业主有没有理由拒绝支付超过部分材料的海关税？（2） 承包商向业主索取这部分海关税受不受索赔有效期限制？答：在工程中材料超量进口可能由于如下原因造成： (1)建筑材料设备表不准确。 (2)业主指令工程变更造成工程量的增加，由此导致材料用量的增加。 (3)其他原因，如承包商施工失误造成返工、施工中材料浪费，或承包商企图多进口材料，待施工结束后再作处理或用于其他工程，以取得海关税方面的利益等。对于上述情况，分别分析如下： (1)与业主提供的工程量表中的数字一样，材料、设备表也是一个估计的值，而不是固定的准确的值，所以误差是允许
16、的，对误差业主也不能推卸他的合同责任。 (2)业主所批准增加的工程量是有效的，属于合同内的工程，则对这些材料，合同所规定的由业主支付海关税的条款也是有效的。所以对工程量增加所需要增加的进口材料，业主必须支付相应的海关税。 (3)对于由承包商责任引起的其他情况，应由承包商承担。对于超量采购的材料，承包商最后处理(如变卖、用于其他工程)时，业主有权收回已支付的相应的海关税。由于要求业主支付超量材料的海关税并不是由于业主违约引起的，所以这项索赔不受索赔有效期的限制。 案例 17某工程合同规定，进口材料由承包商负责采购，但材料的关税不包括在承包商的材料报价中，由业主支付。合同未规定业主支付海关税的日期，仅规定，业主应在接到承包商提交的到货通知单后 30 天内完成海关放行的一切手续。现由于承包商采购的材料到货太迟，到港后工程施工中急需这批材料，承包商先垫支关税，并完成入关手续，以便及早取得材料，避免现场停工待料。问：对此
