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1、第十二章 鸦片战争后清朝的法律制度 (公元1840年一1911年)3改革官制与改组内阁改革官制是清廷推行预备立宪的重要环节。早在1901年决定推行“新政 ”时，清廷就对官制进行了一些改革。到光绪三十二年（1906年）开始 预备立宪后，又设立编制馆，指派载泽等十四人为编纂大臣，命令各总 督选派司道人员到京随同参议，谕派庆亲王奕劻、文渊阁大学士孙家鼐 、军机大臣翟鸿禨总司核定，进一步改革中央和地方官制。改革中央官制的关键，在于是否取消军机处，建立责任内阁。奕劻、袁 世凯、戴鸿慈等人主张取消军机处，设立西方立宪国家的责任内阁。但 清廷担心丧失君上大权，遂于光绪三十二年九月二十日（1906年11月6日
2、 ）颁布预备立宪先行厘定官制谕，否决了这一提议。它指出：“军 机处为行政总汇，雍正年间本由内阁分设，取其近接内庭，每日入值奉 旨，办事较为密速，相承至今，尚无流弊，自毋庸复改。内阁军机处一 切规制，著照旧行。” 御前会议也提出军机处、内务府、八旗、翰林院 、太监事五不议的原则。同月，清廷公布中央官制，设置民政部、度支 部、法部、农工商部、陆军部、理藩部、邮传部、吏部、礼部、外务部 、学部等十一部，保留军机处和内阁。此后在宣统年间，又增设海军部 ，改礼部为典礼院。清廷在这次改革中声称，任命各部官员“不分满汉 ”。但实际上却将原来各部大臣满汉平分变成满七汉三，而且外务、陆 军、度支、农工商等一些重
3、要部都控制在满人手中，使满州贵族在中央 占据绝对优势，实现了排挤汉族官僚、加强中央集权和满州贵族统治地 位的目的。光绪三十三年（1907年），清廷又公布了地方官制，将各省督抚的军权、财权分 别收归陆军部和度支部。同时，采用明升暗降的手段，将最有权势的汉族督抚袁 世凯、张之洞调入中央，担任有名无实的军机大臣，以减少削除地方督抚实权的 阻力。这次官制改革，丝毫没有触动清廷专制统治的实质，只是进一步加深了满州贵族 和汉族地主官僚之间的对立，加剧了清廷的统治危机。尤其军机处的保留，使汉 族地方督抚大为恼火。因此，在风起云涌的国会请愿运动中，他们大都采取了支 持态度，最终逼迫清廷放弃顽固立场，提前组建责
4、任内阁；并于宣统二年十一月 五日（1910年12月6日），命宪政编查馆修订预备立宪筹备方案；十一月二十四 日（12月25日），又下令草拟内阁官制。经过一个多月的紧张筹划，宣统二年十二月十七日（1911年1月17日），预备立 宪筹备方案修正完毕，得到清廷批准。新方案重新规定了预备立宪的进程。其中 最重要的是：宣统二年，厘定内阁官制；三年，颁布内阁官制，设立内阁；五年 ，开设议院。 根据这一方案，宣统三年四月十日（1911年5月8日），清廷批准 并颁布了宪政编查馆与会议政务处拟定的内阁官制和内阁办事暂行章程 ，并裁撤军机处，把有名无权的旧内阁改组为责任内阁，任命了第一届责任内阁 的组成人员。它由十
5、三名国务大臣组成，设总理大臣一人、协理大臣二人、各部 大臣十人。其中汉族官僚仅有四名，满族贵族则占九名，而皇族宗室就有六名。 所以，当时的资产阶级立宪派和革命派都把这个责任内阁称为“皇族内阁”。不 过，军机处的裁撤和责任内阁的成立，削弱了各省督抚和各部院长官的权力，对 中央权力由皇帝转向内阁打下了基础。二、修律活动（一）修律的原因、宗旨与目的清末修律的根本原因，是适应社会经济结构和阶级结构的变化，调整新出现的社会关系 ，以保护地主官僚买办和外国侵略者的利益。同时，西方列强有条件放弃领事裁判权的 虚假许诺，也是促成清廷决定修律的一个重要原因。光绪二十八年（1902年），通商大 臣张之洞与外国修订
6、商约时，英日美葡等国为了表示对已彻底投降帝国主义列强的清廷 的支持，提出在清廷切实改良立法司法现状以后，将放弃领事裁判权。这本是西方列强 所作的一种虚假许诺。因为帝国主义获取领事裁判权，目的就是想借此控制中国的司法 主权，为其在华的侵略利益服务，所以，他们是不会主动轻易地放弃这项特权的。但是 ，清朝统治者以及具有改良愿望的官僚却被这一虚假许诺迷惑，希望通过修律收回领事 裁判权。清末修律的宗旨与目的，主要是通过清廷先后颁发的两道上谕反映出来的。光绪二十八 年四月六日（1902年5月13日）上谕指出：“现在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍 廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，
7、妥为拟议，务期中外 通行，有裨治理。” 宣统元年正月二十七日（1909年2月17日）上谕又提出：“中国素 重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐、虞，圣帝明王兢 兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉，故不宜墨 守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼所长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不 可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣等务本此意，以为修改宗旨是为至要。” 从这两道上谕来看，清末修律确定的宗旨是既要“参酌各国法律”，“采彼所长，益我 所短”，又要维护中国“数千年相传”的“三纲五常”，“凡我旧律义关伦常诸条，不 可率行变革”，其目的是“务
8、期中外通行，有裨治理”。（二）修律的主要内容1大清现行刑律与钦定大清刑律大清现行刑律是钦定大清刑律正式颁布以前，由沈家本等人根据 大清律例删订而成的一部过渡性法典，共30门398条，宣统二年四月七 日（1910年5月15日）颁布施行。其主要内容特点是：第一，取消吏、户、礼、兵、刑、工六篇律目，从“名例”到“河防”分 为30门；第二，把旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事内容的条款 分出，不再科刑，以示民刑有别。但是，抢夺婚姻、奸占、违例嫁娶、盗 卖强占田宅等属于刑事范围的案件，仍按现行刑律科罪；第三，删除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，改充军为安置，军、 流、徒为工艺，笞、杖为罚
9、金，虚拟死罪为徒、流，满汉同一刑制，例缓 人犯免于秋审，禁止刑讯，废除奴婢，变通枷号，废止站笼刑罚，将笞、 杖、徒、流、死五刑改为罚金、徒刑、遣刑、流刑、死刑；第四，删除过时的条款，如“良贱相殴”、“良贱相奸”等，并将“奴婢 ”改为“雇工人”，打破良贱相异的惯例，取消奴婢在法律上的不平等地 位，同时废止维护满人特权的有关条款；第五，增加一些新罪名，如毁坏铁路或电讯、私铸银元、妨害国交等罪名 ；第六，仍然保留“十恶”的内容，并放在律首，处以重刑。钦定大清刑律是在沈家本主持下，聘请日本法学家冈田朝太郎等人起草的一部新刑法 典。光绪三十三年（1907年），草案完成后，遭到守旧派的反对，直到宣统三年十
10、二月二 十五日（1911年1月25日）才正式颁布。钦定大清刑律共53章411条，另附暂行章程5 条。由于它采用了近代资产阶级的刑法原则和刑法体例，因而是旧中国制定颁布的第一部 近代意义的专门刑法典。其主要内容特点如下。第一，仿照近代资产阶级的刑法体例，将法典分为总则和分则两编，总则17章规定了犯罪 的构成要素和刑罚适用的一般原则，分则36章规定了具体的罪名和量刑制度；第二，吸收近代资产阶级的一些刑法原则，像正当防卫、罪刑法定等，如明确规定：“法 律无正文者，不问何种行为，不为罪”第三，采用近代资产阶级的刑罚体系，将刑罚分为主刑与从刑两大类，主刑包括死刑、无 期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种，从
11、刑为褫夺公权和没收财产两种，其中死刑执行方 式改用绞刑或枪决，并将大清律例规定的840多条死罪减少到约40条。此外，还对数 罪并罚制度采取“限制加重主义”原则，对法定刑事责任年龄以下的青少年犯罪实行感化 教育，并使用缓刑、假释、时效等新制度；第四，增加妨害选举、交通、通讯、卫生等一些应社会所需的新罪名，同时继续规定了妨 害国交罪这一保护帝国主义侵华权益的罪名；第四，删除八议、请、减、赎、十恶、存留养亲等封建法律内容；第五，保留了一些维护君主专制统治和传统礼教精神的刑法内容，如分则规定了侵犯皇室 罪、内乱罪等罪名，所附五条暂行章程进一步规定：侵犯皇室罪、内乱罪、外患罪、 杀伤尊亲属罪等适用死刑者
12、仍用斩刑；无夫妇女通奸仍定为犯罪；对尊亲属有不适用正当 防卫；对卑幼伤害尊长、妻子伤害丈夫夫等罪加重刑罚，而对尊长伤害卑幼、丈夫伤害妻 子等罪则减轻刑罚；等等。2大清民律草案中国古代没有专门的民法典。光绪三十三年（1907年），在民政大臣善耆和宪政编 查馆大臣奕劻的奏请下，清廷开始组织人力，同时聘请日本法学家起草民法典。宣 统三年八月（1911年9月），大清民律草案完成。其体系主要参考1900年德国民 法典，并结合中国传统法律的部分内容，包括总则、债权、物权、亲属、继承，共5 编37章1 569条。其中前三编由日本法学家起草，后两编由修订法律馆会同礼学馆起 草。这是中国历史上第一部专门的民法典
13、草案，但是未能正式颁布实施。第一编总则共8章，分别是法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权 利之行使和担保。它采取了西方资产阶级的一些民法原则，如私有财产所有权不可 侵犯、契约自由、过失致人损害应予赔偿等；对根本概念和法律关系作了规定，如 自然人的权利能力、行为能力、责任能力、住所、人格保护；法人的意义、成立要 件、民事权利；意思表示、契约行为、代理、时效等。第二编债权共8章，分别是通则、契约、广告、发行指示券、发行无记名证券、管理 事务、不当得利和侵权行为。它规定了当事人的权利义务、债权的标的、效力、让 与、承认、消灭、债的形式等。第三编物权共7章，分别是通则、所有权、地上权、永
14、佃权、地役权、担保物权和占 有。它规定了各种财产权特别是私有财产权的法律保护，如规定：承租土地的佃农 ，“虽因不可抗力”，致“使用土地受妨碍”，或者“受益受损失”，也不得请求 免除或减少租额。第四编亲属共7章，分别是通则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会和扶养之义务。 它规定了亲属关系的分类、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属 间的扶养等内容，主要是维护封建婚姻家庭制度。如规定：“结婚须由父母允许” ，“家政统于家长”，“家长以一家中之最长者为之”等。第五编继承共6章，分别是通则、继承、遗嘱、特留财产、无人 承认之继承、债权人或受遗人之权利。它主要规定了自然继承的 范围和顺序、遗嘱
15、继承的办法和效力、没有确定继承人的遗产的 处理办法、对债权人或受遗人的保护等内容。从以上内容可以看出，大清民律草案前三编采取了西方近代 资产阶级民法的基本体系和和主要原则，后两编则吸收了中国传 统礼教民俗的部分内容。这也是立法过程中“礼法之争”的反映3主要商事立法光绪二十九年三月（1903年4月），载振、伍廷芳、袁世凯奉命拟 订商律。七月，清廷成立商部，以载振为尚书，伍廷芳为左侍郎， 又陆续制订了一些商事法律法规。钦定大清商律，由商部制定，于光绪二十九年十二月（1904年 1月）颁布，是中国历史上第一部独立的商法典。但该律并未全部 完成，只由商人通例和公司律两部分组成。前者共9条， 带有总则性
16、质；后者共11节131条，是我国第一部公司法。公司注册试办章程，由商部制定，光绪三十年五月（1904年6 月）颁布，共18条。商标注册试办章程，由商部制定，光绪三十年六月（1904年7 月）颁布，共28条。破产律由商部和修订法律馆共同起草，光绪三十二年四月（ 1906年5月）颁布，是中国历史上第一部破产法。它包括呈报破产 、选举董事、债主会议、清算账目、处分财产、有心倒骗、清偿展 限、呈请销案、附则，共9节69条，主要规定了破产的条件、呈报 破产的程序、清偿债务的程序等。大清商律草案，由修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎起草， 也叫志田案，光绪三十四年十二月（1909年1月）完成，未颁布施 行。它是中国第一部比较完备的商法典草案，内容包括总则、商行为 、公司法、票据法、海船法5编，共计1 008条。其中总则包括法例、商 业、商业登记、商号、营业所、商业帐簿、商业所用人、商业学徒、 代办商等9章103条；商行为包括通则、买卖、行铺营业、承揽运送业 、运送营业、仓库营业、损害保险营业、生
