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1、 行政诉讼中的举证责任及其分担 内容摘要：行政诉讼的举证责任，指的是行政诉讼一方当事人必须承担的、证明案件事实的责任。其核心问题是举证责任分担。在被告对其具体行政行为的合法性负举证责任的原则指导下，应遵循如下三点：第一，被告应负举证责任。这不仅是依法行政原则的要求，而且因为被告在证据的掌握上和拥有上，有相当大的优势，同时为了在行政诉讼过程中，调整原告和被告之间不平衡的法律关系，以利于督促行政机关依法行政等原因。第二, 原告只承担初步证明责任，原告提供证据证明被诉具体行政行为违法视为举证权利。第三，在特殊情形下，法院可以依职权调取证据。总之，明确举证责任及其分担的问题，是诉讼双方诉讼地位的均衡的
2、需要，是保护弱者的需要，也是为准确认定案件事实，公正、及时地审理行政案件的需要。关键词：行政诉讼、 举证责任、 举证责任分担、 证据、行政主体（被告）、 相对人（原告）行政诉讼中最突出、最有特色的问题，是行政证据的证明责任或举证责任问题。举证责任是证据制度的核心内容，因而它倍受法学界的关注。美国行政法学家伯纳德施瓦茨教授认为：“在实际诉讼中，举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。 ”因此，本文就行政诉讼中的举证责任及其分担问题谈一些粗浅的看法。举证责任，是指在法律程序中的当事人对自己的主张有提出证据证明的义务。这一概念最早出现在罗马
3、法中，后为世界各国所普遍采用。在我国，过去的立法并未直接使用过这一概念，1989 年颁布的行政诉讼法第一次出现 举证责任这一用语。行政诉讼的举证责任，指的是行政诉讼一方当事人必须承担的、证明案件事实的责任。它可以分为提证责任和说服责任，前者是指任何一方当事人都必须为自己所主张的事实提供表面上成立的证据，后者是指根据法律的规定，一方当事人必须为案件的特定事实提供具有说服力的证据，否则，即在该事实问题上承担不利的后果。 法律设置行政诉讼举证责任的目的，主要是为了解决当行政诉讼案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。 与行政诉讼举证
4、责任的目的相统一，行政诉讼举证责任的性质，就是承担举证责任的当事人，应当提供证据证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。行政诉讼举证责任的核心是举证责任的分担。大家知道，在不同法律程序中，举证责任应有不同的分担方式。因而，在确定举证责任分担的内容时，应充分考虑不同法律程序模式的特点。如，在刑事诉讼中，现在就有两种不同的诉讼模式，即纠问式和抗辩式。在纠问式中，除双方当事人应当承担举证责任外，法院也承担着部分举证责任。在抗辩式中，则完全由双方当事人承担举证责任。在民事诉讼中，各国法律一般贯彻“谁主张、谁举证”的举证责任分担原则。法院一般处于中立的和被动的状态。但是，这一举证责任的分担也有例外：一
5、种情形是，法院在必要时也可以去调查证据，如法国第条规定：“法官有权依职权命令采取法律上允许的一切调查措施。 ”我国民事诉讼法第条也有类似的规定。另一种情形是，实行举证责任倒置的诉讼。在一些侵权纠纷的民事案件中，如果贯彻“谁主张、谁举证”的举证责任分担原则，可能会对受害人产生极不公平、合理的后果，使受害人无法获得赔偿。于是，法律规定应当由加害人对自已无过错进行举证，如加害人不能举证以证明自已无过错的，则推定为其主观有过错，应负赔偿责任。在行政诉讼中，日本采用与民事诉讼法相一致的举证责任分担形式，而我国则采用被告对其具体行政行为的合法性负举证责任的原则。尽管笔者对这一原则毫无疑义，但是，理论界仍不
6、乏各种见解，其中有一种有代表性的观点这样认为：“对于依职权作出的行政行为 的诉讼，行政机关处于指控的法律地位，行政相对人处于防卫的法律地位。依职权作出的行政行为对于行政相对人来说应当是不利的。因此，在这种行政程序中，举证责任应当由行政机关来承担，即行政机关应当提供作出行政行为的事实和法律依据。行政相对人不承担举证责任。 ”“对于依申请作出的行政行为 的诉讼，行政行为的承受人是获得授益的人。为了得到其所申请的利益，他必须向行政机关提供充分的证据证明其请求的合法性、正当性。如果其所提供的证据不充分，则行政机关可以驳回其请求。因此，在这种行政程序中，行政机关不承担举证责任，举证责任由行政相对人来承担
7、。行政复议是对行政机关已作出的一个具体行政行为进行合法性、合理性审查，所以， 举证责任应当由被申 请人承担。 ”对于以上观点，笔者不能完全赞同。笔者认为，在行政程序中，无论是行政主体行使权力还是相对人参与行政程序，法律都要求双方对自已的行为提出法律和事实的依据。但是，在行政程序中，由于行政主体和相对人的法律地位不对等，这就决定了双方不可能承担相同的举证责任。在行政程序中行政主体应负举证责任，相对人在必要时，对自已的主张也应当提出证据加以证明。基于这一基本认识，笔者就行政诉讼中的举证责任的分担问题再谈三点具体看法。第一， 被告应负举证责任。我国的行政诉讼制度采取被告负举证责任的原则， 行政诉讼法
8、第32 条早已对此有极为明确的规定，即“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。 ”从而在立法上明确了作为被告的行政机关应当提供证据证明被诉具体行政行为的合法性。而原告方并不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉。 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定再次强调了举证不能的后果，即“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。 ”让被告承担这个举证责任作这样的法律规定，蕴
9、含着深厚的法理基础，并有很多法律方面的原因。原因一：这是依法行政原则的要求。依法行政原则是行政法的基本原则。依法行政原则要求行政机关所有的行政决定和行政行为都是建立在法律合法的基础上的，建立在符合法定程序，建立在有证据事实的基础上。行政行为符合法定程序的一个最基本规则是先取证，后裁决，所以说所有可能影响相对人权益的行政行为他都应该有充足的证据来证明，如果没有充足的证据这个行政行为就是无效的或是违法的，是不成立的。证据决定了行政行为的效力，决定了行政行为的合法性。正是有了这样一条主要的依法行政原则，我们可以要求行政机关在进行行政诉讼过程中提供他作出所有行政行为的依据，包括事实依据和法律依据，如果
10、缺乏这样的依据，说明他这个行政行为是专横的、武断的没有根据的。当然依法行政原则他对行政机关的要求是不同的、不完全一样的。如依法行政原则可以要求行政机关在作出不利处分或者干预性的行政行为的时候它的证据更加需要严格和充足，而在作出受益行政行为我们说的赋予相对人某种利益的行政行为的时候，这个证据可能不会要求的有这么严格，尤其是在自动化的行政行为的过程中，也许就不需要证据。但大多数的行政行为或不利处分和干预性的行政行为相当程度上都需要有充足的证据加以证明。因此，被告负举证责任的法律规定是符合依法行政原则的。原因二：被告在证据的掌握上和证据的拥有上，有相当大的优势。因为行政程序是由行政机关收集证据来作出
11、行政决定的。但我们也不排除某些个别的行政行为原告也要提供一定的证据支持行政决定的合法性，大部分情况都是由被告收集证据来证明行政行为的合法性。一般情况下，行政机关处于主动地位，依其单方面意思表示即能引起行政法律关系的发生、变更或消灭；而公民、法人或者其他组织则处于被动地位。因此，在诉讼过程中，如果法院要求被告提交证据是合情合理的，特别是这些证据都是由行政机关自己掌握的情况下。但如果法院要求原告提供一些本来应该由被告掌握的证据来证明原告的诉讼请求是合法的，这是很难想象的，也无法做到的。实践中，特别是行政机关不作为案件，提出申请引发行政行为案件，原告几乎没有任何证据证明他提出过申请，所以在行政诉讼过
12、程中被告拥有很强的举证能力，又有掌握证据的优势。由于行政法律关系中双方当事人地位的不同，原告无法或者很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。在一些特定情况下，原告甚至几乎没有举证能力。相对于原告而言，具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。拉丁法谚云：法律不强人所难。因此，从举证难易方面来考虑，由被告负举证责任是公允、合理的，也是顺理成章的事情。原因三：为了在行政诉讼过程中，调整原告和被告之间不平衡的法律关系。因为在行政诉讼过程中，原告和被告之间力量相差是非常悬殊的，为了遏制行政机关在行政程序中滥用职权，违法行政，需要给被告行政机关承担更多的义务，这样才能在
13、行政管理过程中调整他们之间这种不平衡的法律关系。为了达到双方在诉讼中地位的法律平等，必须设置一些特别的制度要求行政机关承担更多的义务，来保障这个诉讼地位的平等，这种政策上的考虑或者利益上的均衡，没有法律上的理由而事实证明我们国家要求被告负举证责任这样的规定的确发挥了非常重要的作用，成为行政诉讼制度中最大的亮点。原因四：有利于督促行政机关依法行政。在诉讼中，法院要依据相关的实体法来确认当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种确认又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，并非所有的事实都能够查明，事实真伪不明是一种无法避免的客观存在。 当真实真伪不明时，诉讼不能就此无限期拖延下去，法院
14、仍然需要适用法律对案件作出裁判。随之而来的问题是，法院应当假定该不明事实存在，还是假定其不存在？这是作出裁判前必须作出的选择。解决这一棘手问题的合理办法是设置推定规则，即当基础事实（已知事实）存在时，法律推定另一事实（未知事实）存在或者不存在。事实上，法院的审判活动不仅仅是一种查明案件事实真相的认识活动，而且更是一种选择和实现法律价值的过程。 行政诉讼要解决的问题是具体行政行为是否合法，从行政诉讼的立法目的即保护公民、法人和其他组织的合法权益出发，摆在立法者面前的唯一合理的选择是设置被诉具体行政行为违法推定原则：当行政机关的具体行政行为被诉至法院时，法律推定被诉具体行政行为是违法的，除非行政机
15、关能够提供充分的证据推翻推定事实（具体行政行为违法）的存在，即行政机关以证据证明所作出的具体行政行为是合法的。当行政机关不提供或不能提供证据证明具体行政行为合法而使该案事实处于真伪不明状态时，法院只能判决行政机关承担败诉的后果。 由被告承担举证责任所具有的行政导向方面的意义在于，有利于督促行政机关依法行政、促使其严格遵守先取证，后裁决的程序规则，以充分实现行政诉讼法的立法目的。原因五：由被告负举证责任并不违背谁主张、谁举证的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。从形式上来看，原告似乎处于主张者的位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性。但是，从事物的内在规定性来看，违法性是对
16、 合法性 的否定。合法性属于积极事实 ，违法性属于消极事实。积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，范围较小，容易记明；消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明。从公平原则和揭示案件事实真相的理想要求的角度出发，立法者通常规定，对于一物两面的事实,由主张积极事实的当事人而不是由主张消极事实的当事人负担举证责任。 把行政诉讼程序和先前的行政程序联系起来看，提出积极事实，主张具体行政行为具有合法性的正是作出该行为的被告行政机关，被告行政机关当然应该提出证据负责证明其主张的成立。原因六：在行政诉讼中虽然被告负举证责任实际上给被告造成非常大的压力，但也促使了被告行政程序过程中，加以自我规范和严格要求。所以，在行政诉讼过程中被告就比较重视行政执法过程中证据的收集，尤其重视证据收集的期限。行政诉讼在实施过程中，由于被告负举证责任这条规定，使得很多行政机关对证据意识的加强，收集证据的能力也不断的提高。但是，在行政诉讼中被告负举证责任这种观念有时候也会被误导，以至被错误的使用
