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1、 赢了网 法律咨询 遇到遇到民法民法问题？赢了网律师为你问题？赢了网律师为你免费解惑免费解惑！访问！访问 http:/http:/论涉外民事法律选择方法的范式转换(一)美国现实主义法学对方法论意义上法律选择模式的反思在 20 世纪之前，主导法律选择理论的主要是欧洲大陆，而 20世纪以后，英美法系尤其是美国成为法律选择理论发展的主要推动者。美国冲突法革命开始于 20 世纪 30 年代，1934 年，哈佛大学法学院教授比尔根据传统的既得权学说主持编撰的第一次冲突法重述出版。第二年，他又接着出版了他的三大卷专著冲突法论。比尔虽然声称其理论和方法源于普通法，但实际上和欧洲大陆的理论方法更具有亲和力，
2、而且较之萨维尼的理论体系，比尔理论及第一次冲突法重述显得更加机械和僵固，和普通法世界可以说是“水土不调”，因此立即成了冲突法革命的“导火线”。就在比尔的著作出版的前后，他的观点受到库克、劳伦森和卡弗斯等人的尖锐批评。他们彻底否定了比尔的既得权说，代之以库克的“本地方说”和卡弗斯的“规则选择说”或“结果选择说”。战后，美国的法律选择学说发展迅速，众多的学者对传统的法律选择方法进行了尖锐猛烈的批评，进而提出了自己的学说，如柯里的“政府利益赢了网 法律咨询 分析说”、艾伦茨威格的“法院地法说”、莱弗拉尔的“较好法律说”以及里斯的“最密切联系说”等。这些学说虽然内容不同，但都是在批判传统法律选择方法
3、的同时，主张努力构建新的法律选择方法，每一新的学说都比既有的学说更加适应当时的涉外民商事关系。这些新学说的出现，不仅动摇了 20 世纪初形成的传统法律选择理论的基础，而且唤起了学者们对法律选择理论进行反思与重构的意识，不仅在美国，在其他国家也是如此。美国现实主义法学者对方法论意义上的法律选择模式的反思主要基于三个方面：首先，反对从先验的、形而上学的原则推演法律规则体系。法律现实主义者认为，既得权利和自然权利不能反映现实中的法律。权利是先验的、形而上的，诸如此类的法律拟制物，怎能成为解释司法活动的重要环节的基本原则?萨维尼有关法律关系的“本座”学说，本质上也是先验的、形而上的。在普通法世界中，既
4、得权理论并不真实，因为许多法律选择规则要求承认的权利是准据法不予承认甚至是抵制的。因此，现实主义者反对从一切先验的、形而上的基本原理或大前提出发建构任何法律体系，劳伦森教授就认为：“在国际私法领域，如果采用正确的思考模式(法律现实主义模式)，就能除去一切拟制的东西，从而客观地分析事物。”赢了网 法律咨询 其次，法律现实主义者是规则怀疑论者，他们认为冲突规则本身的形式主义特征及其过度抽象的性格，导致“机械地适用一个封闭的规则体系的教义，是与现实格格不入的”。美国学者布莉梅尔就认为，“我们说规则的形式主义特征，是说规则只认定某些因素是相关的，而忽视其他因素的相关性。我们说规则的抽象特征，是因为规
5、则有意地简化了现实，以致某些潜在的因素就从法律图景中滤去了。”事实上，萨维尼方法在 19 世纪末和 20 世纪初即受到了“批判”。萨维尼理论的一个理论支撑点是，他假设法律关系的分类和结构在所有法律体系中都是一致的，但在 19 世纪后半叶，欧洲人意识深处的“法律共同体”的观念随着法典化的开展而渐渐衰落下去。德国学者卡恩(Kahn)于 1891 年最终指出，法律关系的性质在各国是不同的，不仅是各国用来指引准据法的连结点不同，法律关系的概念本身也是不同的。最后，演绎推理并不能保证结果的合理性。传统国际私法暗含一个前提假设，那就是在绝大多数案件中，适当的国家的法律就是适当的法律，应当从适当的国家中寻找
6、准据法，而不是寻找适当的法律，更不是要寻找适当的结果。法律现实主义者对法律选择演绎推理的批判主要集中于冲突规则的形式结构及连结点的选择上，他们认为，冲突规则具有空洞、盲目、隐蔽和单一维度的特点。空洞，是因为它缺乏国内实体规则对利益的促进和保护;盲目，是因为它不能最终预见案件的实体结果;隐蔽，是因为它没有公开表明某种实体赢了网 法律咨询 政策，甚至也没有明确地宣明冲突政策;单一维度，是因为无论案件和几个国家存在实质性的联系，它仅仅指向单个国家(法域)的私法体系。(二)本体论意义上法律选择模式对传统理论的超越在美国“冲突法革命”的背景下，本体论意义上的法律选择模式也力图超越传统法律选择模式在认识
7、论和方法论上的困境，拒绝将法律选择的结果或者答案建立在确定不变的基础上，主张应从法律的宏大社会背景理解法律。法律不再是超越时空普适的逻辑体系，而是有时空限制的不断调适的动态规则;法律自身不是目的，而是达致社会目的和公众福利的手段;政策分析和利益衡量贯穿于法律适用和创制的过程。本体论意义上法律选择模式对传统理论的超越主要体现在两个方面。一方面，与方法论意义上法律选择模式不同的是，美国现实主义学者在对待法律选择问题上持一种实用主义的动态法律选择论，否定冲突法存在一个稳固、不变的知识基础，“实用主义主张对于法律问题并不存在基础主义的进路，相反，需要从多个角度为问题的解决寻找方案，需要运用实践经验结合
8、事实上的具体语境得出结论。”卡弗斯在法律选择过程批判一文中就指责传统的冲突法制度只作“法域选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件赢了网 法律咨询 的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。他主张改变这种只作“法域选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”方法。他为法律选择提供了两条标准;一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。柯里在冲突法论文集一文中指出，对法律选择进行考察，不同国家的当下的政策倾向将会影响法律选择，从而使法律选择在不同国家政府利益博弈的过程中动态发展，使法律选择在政府利益博弈的过程中不断地渗透进不同的政策偏向，而逐步背离传统国际私法的原初
9、含义，他认为，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突。莱弗拉尔在纽约大学法律评论一文中，对影响法律选择的五点因素进行了分析，他认为法官应当根据问题的语境对这五点因素进行随时调整，这实际上要求法官不能孤立地对待各种法源，而应该根据个案对法律选择规则或者法律选择要素进行综合考虑，从而，法律选择的过程并不是单维的、线性的或者演绎的，而是多元的、螺旋的或者归纳的。实用主义的动态法律选择理论从美国的实用主义哲学传统出发，将法律选择作为解决具体问题的实践理性，超越了传统法律选择理论的认识论困境，反对将法律选择建立在某种普遍、确定的基础之
10、上，从而主张法律选择应该随着社会环境、文化环境和政治环境的改变而动态发展，这事实上是将社会因素、法律选择者的主体因素和政治因素列入法律选择的考量范围，拒绝将法律选择问题视为单纯的认识论问题。确实，法律选择的过程不可能如同自然科学赢了网 法律咨询 的研究过程，法官不可能完全价值中立地对法律进行选择。动态法律选择方法给我们的启示是法律选择需要通过程序和制度来加以保障。另一方面，美国学者里斯等人立足于融贯性和整体性的立场，提出了“最密切联系原则”，主张在法律选择实践中应该采取一种解释性态度。最密切联系理论以“建构性解释”作为法官选择法律的方法，追求“整体法”的理想，坚信法官能够对各种彼此冲突的法律
11、中作出正确选择，找到唯一正确的答案。最密切联系原则把法律选择的过程视为一种复杂化的反思性均衡，以融贯作为法律选择的目标，试图通过法官对法律的建构性、整体性和创造性的解读消解法律体系的价值冲突，从而维护了在国际私法内部寻找唯一正确答案的价值憧憬。在最密切联系原则的理论视域中，融贯不仅仅是认识论意义上的目标，通过为法律真理的追求提供知识论基础而进行合法化论证;同时，作为一种证成理论，融贯也是规范性命题的衡量标准和证成方法。事实上，对于最密切联系原则来说，法律选择中的价值不可通约命题是通过诉诸法律共同体的政治道德来解决的，法律选择过程成为法官的自我对话的过程，寻找最密切的法律也因此寄托在完美法官自身
12、的批判反思上。然而，这样的结果必将会使法官的法律选择陷入了无法自拔的“明希豪森困境”。应当说，动态实用主义法律选择方法和整体融贯的最密切联系原则在结论上的差异是由这两种学说理论视野的差异所造成的。动态实用主义法律赢了网 法律咨询 选择理论是对美国特定历史时期联邦法院法律选择实践的理论总结，是通过哲学诠释学和实用主义哲学理论对美国法律选择实践所进行的理论注脚，揭示涉外民事法律选择实践中动态发展的一般规律;而最密切联系原则立足于法官个案审理的理论语境，强调法官立足于传统、整合多元视界、实现法律唯一正解的职业追求，从而实现法律选择的优化发展。(三)本体论法律选择方法的局限性本体论选择方法在超越传统
13、法律选择理论的同时也暴露出自身的缺陷。主要表现在以下几个方面：首先，本体论法律选择理论强调法律选择结果的正义性，由此增加了法律选择的主观性和不确定性。这是因为：(1)当今社会是一个价值多元的社会，在确认法律所欲保护的利益或者法律所欲实现的目的时，基于不同的价值立场，可能会有不同的判断，由此导致对法律认识的分歧。而且对于何谓实质正义更是众说纷纭。在这种情况下，法律选择如何不至于沦为法官的恣意?人们所期待的法律选择的确定性和可预测性怎样才不至于落空?由此可以看出，对法律内容和目的的过分关注，会使法官陷入两难境地，增大了法律的不确定性。(2)本体论法律选择理论强调法官在法律选择过程中的主体地位，主张
14、主体的前见是认识得以可能的前提。这种理论在彰显主体赢了网 法律咨询 的意义的同时，也引发了法律选择的不确定性的风险。因为不同主体的前见是不同的，如果想让法律选择具有确定性，使主体对法律意义的理解达成一致，就需要主体分享共同的道德观念、社会经验和个人经历，而这并不是完全可能的。其次，本体论意义上法律选择理论主张放弃构成国际私法基础的冲突规范，坚持多种形式的法律渊源观，认为制定法之外的道德、政策、风俗习惯也构成法律的渊源，成为法律选择的决定性依据或者是考虑因素。这种状况从积极的角度讲，使得法律选择更具有开放性，对社会生活和时代变迁也更具有适应性，然而从消极的角度讲，法律选择的这种开放性模糊了国际私法的界限，消弱甚至抹杀了国际私法的自足性和客观性，既不利益国际私法作为一个独立的学科的发展，同时还可能导致国际私法立法的搁置，那么基于人们对制定法的合理期待而树立起的法律权威就可能会被
