【法律法规】 国际法的一般理论(2)

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1、第二讲：国际法的一般理论（2） 一、国际法的主体问题 （一）国际法主体的概念问题 王铁崖教授的观点，即“国际法主 体是指独立参加国际关系并直接在国际 法上享受权利和承担义务，并具有独立 进行国际求偿能力者。” （王铁崖主编：国际法 （“九五”规划高等学校法学教材），法律出版社1995年8月版，第64页。） 国际法主体的成就至少要满足以下要件：1、必须是独立参加国际关系的实体，这一要件是 国际法主体的基本要件；2、必须能够直接享有国际法上的权利和承担国际 法上的义务，这一要件是国际法主体的重要要件。所 谓直接享有和承担，意思就是这种享有或者承担必然 是国际法直接指向的对象。3、独立进行求偿的能力

2、。所谓国际求偿能力，也 称为国际程序能力，是指在国际权利遭受侵害或国际 法遭到违反时，在国际机构有提出申诉的能力。到目 前为止，国家的国际求偿能力和国际组织的国际求偿 能力已经获得承认，但是在国际法的实践中，还没有 存在个人（包括自然人和法人）的国际求偿能力。 （二）国际法主体的范围 目前较为流行的观点主要是这样几种：1、认为国家是国际法的唯一主体；2、认为国际法的主体除了国家这个主要 的主体以外，还有国际组织和一些争取独立的 民族；3、认为国家、国际组织、争取独立的民 族和个人都是现代国际法的主体。分歧最大的就是个人能不能成为国际法的 主体的问题。 （三）国际法主体的类型 国家是国际法的主要

3、主体，这一点已经为大 多数学者所接受，同时也为国际法的具体规定 所肯定。首先，国家是国际法的直接的和独立的参与者， 是在国际关系和国际法中发挥主导作用的国际关系实 体；其次，国家直接享有国际法上的权利和承担国际 法上的义务；最后，国际法院规约第34条第1款的规定：“ 在法院得为诉讼当事国者，限于国家。” 根据此条的 规定，能够在国际法院提起诉讼的主体只能是国家， 所以国家的国际求偿能力是没有疑问的。 国际组织是指国家间或政府间的国 际组织。在第二次世界大战以后，随着 国际组织的不断增多国际组织的地位和 作用日益受到重视。1949年4月11日国际法院作出“关于为联合 国服务而受损害的赔偿问题”的

4、咨询意见，认 为联合国可以被认为是能够承担国际权利及义 务的国际法主体。国际法院在结论中说：“国 际组织是一个国际人格者，这并不意味着它是 一个国家，也不是说它的法律人格、权利和义 务与国家一样。也不能说它是超国家组织 ，不能认为它的权利和义务总是在国际层 次，比国家层次更高一等。这只是说，它是国 际法主体，享有国际权利和义务，有资格通过 国际求偿来维持它的权利。” 在此之后，国际组织的国际法主体资格逐 渐得到一般的确认。“争取独立的民族”（national liberation organization）民族解 放组织（striving for independent nation）是指殖民

5、地或被外国统治下的 民族为行使民族自决权、争取民族独立 、建立主权国家而组织的政治实体。它的国际法主体资格问题是现代国际法的 一个重要且富有意义的问题。多数民族解放运 动的团体组织在国际社会的活动，如参加国际 会议、与现存国家进行国际交往、签订条约或 协定甚至派遣和接受外交使节等，都是将其国 际法上的合法性建立在“民族自决原则”的基 础上的，它们被视为正在向国家过渡的政治实 体。个人的国际法主体地位问题 这是一个在国际法理论界颇为争论的问题 ，同时在国际法的实践中也出现了一些现实的 问题。需要说明的是，这里所说的国际法，是 并不包括国际私法和国际经济法的狭义的国际 法，实际上是国际公法。有的人

6、将国际法的主 体问题建立在广义的国际法概念上，这样个人 就当然地可以成为主体了。这是争论的基础问 题。我们这里讨论的不同意见，都是将国际法 界定为狭义的国际法基础上的分歧。 认为个人是国际法主体的理由主要有以下几点：1、外交及领事代表都是个人，却可以享有国际法 上的特权与豁免，说明个人可以直接享有国际法的权 利。2、国际法，尤其是现代国际法在许多方面赋予个 人权利和义务，说明个人是具备主体资格的。3、国际刑事法律中，犯有国际罪行的人会受到刑 事惩罚，说明个人可以直接承担国际法上的义务。4、国际法上关于国际保障个人基本人权的规定也 赋予个人国际法上的权利。5、个人也能够参与国际诉讼程序，证明个人

7、在国 际法上诉权的存在。 二、国际法的渊源 法律的渊源（sources of law ）的 概念在学术上并不是一个非常明确的。 我国著名国际法学家李浩培先生认 为，国际法的渊源主要是指有效的国际 法规范产生或形成的过程、程序，或这 些规范的表现形式。 依据1945年的国际法院规约第38条第1款的 规定，国际法的渊源主要有以下种类：条约、国际习 惯、一般法律原则、司法判例、各国权威最高之公法 家学说。从当代国际法，尤其是国际司法的实践来看，除 了上面提到的国际法的渊源以外，国际组织的决议， 尤其是联合国大会的决议正在成为新的国际法的渊源 ，因此，国际法的渊源应当是国际法院规约中规 定的渊源，加上

8、国际组织的决议，即条约、国际习惯 、一般法律原则、司法判例、各国权威最高之公法家 学说和国际组织的决议。 （一）国际条约 条约（treaty）一词在1969年5月23日 的维也纳条约法公约第2条第1款（ 甲）中界定为：“国家间所缔结而以国 际法为准之国际书面协定，不论其载于 一项单独文书或两项以上相互有关之文 书内，亦不论其特定名称为何” 。条约被认为是国际法渊源中占有一 些优势地位的渊源。劳德派特认为原因 有三：一、条约构成国际法的主要部分， 代表着国际法的实际的和不断扩大的实 质内容；二、国家可以再很广泛的范围内通 过条约改变国际习惯法规则；三、条约不仅对缔约国之间有约束 力，而且可以对一

9、切国家（ergaomnes） 有约束力。 （二）国际习惯在中文中，“习惯”的意思是“在长时期 里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向 或社会风尚”。西方法学界经典的国际习惯的定义是“长 期使用的不成文法。”在国际法的渊源中，国际习惯是最古老的 ，也是最原始的渊源。首先因为在历史上作为国际法的渊源的条约之前 ，早就有了形成国际法的国际习惯，而在二十世纪之 前，国际法的主要部分都是不成文的，因此它是最古 老的； 其次因为国际法的其他渊源在效力上最终是以国 际习惯法为依据的，所以它是最原始的。 国际习惯是各国重复类似的行为而具有法 律约束力的结果。它因而有两个组成部分：一是各国的重复类似行为，称为

10、“常例 ”（usus），是客观因素；另一个是被各国认为有法律约束力，称 为“法律确信”（opinio juris），是主观因 素。值得注意的是，如果单纯只有重复类似行 为，没有法律确信，就只能称为国际惯例，而 不是国际法院认可的国际习惯（ international custom）。国际习惯形成的途径一般说来有这样几种：1、国家之间的外交关系，表现于条约、 宣言以及各种外交文书；2、国际组织和机构的实践，表现于国际 组织和机关的决定、判决等；3、国家内部行为，表现于国内法规、法 院判决、行政命令等。这三种情况所表现的种种资料表明国家的 实践，表明国家的意志，从而构成国际习惯的 证据。（三）一般

11、法律原则一般法律原则是1920年的国际常设法院 规约第38条引进的一个渊源，一般来看，其 含义有这样看法：第一，一般法律原则是国际法的一般原则 ，或者是国际法的基本原则。前苏联国际法学 家有许多人持有这样的观点。第二，一般法律原则 是“一般法律意识 ”或者所谓“文明国家的法律良知”所产生的 原则。第三，一般法律原则是各国法律体系所共 有的原则。 （四）司法判例司法判例不是国际法的直接渊源，但是是 确定法律原则的补助。司法判例包括国内司法 判决和国际司法判决。国际法院的判决的约束 力由国际法院规约规定，其第59条规定： “法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束 力。” 尽管如此，国际法院或国际仲

12、裁法庭 在审理案中适用国际法时对国际法的原则、规 则和制度的认证和确定往往不仅为审理以后的 案件时所援引，而且在一般国际实践中也受到 尊重。对于国内法院的判决，从理论上来说是不 能够成为国际法原则确认的补助的。但是，一 个国家国内法院的判决往往能够代表这个国家 的国际法的某些观点，这对于国际法的实践是 有很大的意义的。特别是，如果许多国家的国 内法院的判决都表现出对于国际法某一部分的 同样的观点，形成关于国际法的国家实践，这 种国内法院的判决就对国际法原则的确定有了 更大的影响。（五）公法家学说公法家学说主要是指著名的国际法学家的著 作。一般认为，国际法学家的学说对于国际法的 作用一是提供国际

13、法是什么的证据；二是对国际 法的发展施加影响。实践中，为了说明一项国际法原则、规则和 制度的存在，往往先查阅国际法著作，从那里获 得可靠的资料。有时，一些国际法著作对于国际 法原则、规则和制度的说明具有理论上的权威性 和创新性，从而在实际上有助于某一项国际法原 则、规则和制度的形成。 （六）国际组织的决议国际组织决议，主要指的是政府间国际组织 的决议，非政府间的国际组织的决议有时也会 对国际法起到一定的作用，但是在法律上是没 有任何约束力的，所以不能够成为国际法上的 渊源。在各种各样的国际组织中，联合国的决 议对于国际法的影响已经为国际法的实践所充 分证明。从国际法的理论上来看，联合国决议没有

14、拘 束力。但是，也不是没有法律意义和法律效果 的。在国际法的司法活动中，就有援引联合国 的决议作为国际法原则的案例。三、国际法的效力依据 所谓国际法的效力依据，就是国际 法效力存在的理由，也就是解决这样一 个问题，国际法为什么会对国家（或者 说国际法的主体）产生拘束力？ 近代以后，在国际法学派中，有这样几个学术流派 ：一、“自我限制”说。这种理论认为国际法 是国家自我限制的产物，其效力就是国家的意志 。二、“各国共同意志”说。这一学说认为， 国际法的基础是各国的共同意志，而各国是通过 各国之间的协议而表达它们的共同同意的。这种 观点实际上强调国家在国际法上的决定作用。三、“约定必须遵守”说。这

15、一种学说认 为国际法的效力可以追溯到一个最高的基本原 则或规范，这一基本原则就是：国家之间的协 议应当受到尊重；也就是，“约定必须遵守” 的原则。四、“政策定向”（policy-oriented） 说。按照这种学说，国际法的效力根据是无 法确定为某一种因素的，它随着国家国际政策 的变化而变化，国际法是各国外交政策的体 现，其效力仅仅取决于国家的对外政策。王铁崖教授从法律上与事实上两个 方面阐述了国际法效力的根据，他提出 ：“国际法效力的根据在法律上是各国 的意志的协调一致，而在事实上是国家 往来关系的需要。” 本人认为，国际法就是在一定社会发展条件下 ，基于国家间的认同而形成的调整国际关系的

16、法律体系。基于这一认识，国际法之所以存在 对国家的法律约束力，根本原因就在于国家之 间取得的对国际法原则、规则和制度的认同， 这种认同不是同意，它包括主动性认同与被迫 性认同两种形式，前者又包括参与性认同和跟 随性认同，后者包括精神性强迫认同与物质性 强迫认同。正是这种复杂的认同机制，构成了 国际法效力的基本根据。所以，本人的观点是 ：国际法的效力根据在于国家之间复杂的认同 机制。四、国际法与国内法的关系 （一）国际法与国内法的关系的理论方面 这一问题的研究主要涉及两个方面的问题：一是国际法和国内法是一个法律体系还是两 个不同的法律体系？二是国际法优于国内法或者是国内法优于国 际法，还是国际法和国内法是相互独立而不发 生一个优于另一个的两个法律体系？在这两个问题的研究中，存在三种观点：一种是坚持国际法与国内法相互独立的二元论的 观点；一种是认为国际法优于国内法的一元论观点；还有就是认为国内法优于国际法的一元论观点。（一）、二元论的观点 德国学者特里派尔（Triepel）提出的。 他认为，国际法与国内法是两个不同的概念， 构成两个不