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1、汇业律师事务所 臧传宝 高级合伙人/律师2014年6月13日劳务派遣暂行规定劳务派遣暂行规定 背景下的劳务派遣与劳务外包背景下的劳务派遣与劳务外包 比较分析比较分析一、劳务派遣新规新亮点二、概要（一）劳务派遣（二）劳务外包（三）二者比较（四）假外包、真派遣（五）案例分析一、二、三三、劳务外包与劳务派遣风险防范四、现场答疑一 、劳务派遣新规新亮点 1. 加强对劳务派遣单位监督管理新举加强对劳务派遣单位监督管理新举 措措。劳动合同法修正前：劳务派遣单位应当依照公司法的有 关规定设立，注册资本不得少于五十万元。修正后： 第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条 件：(一)注册资本不得少于人民币二百
2、万元人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施固定的经营场所和设施;(三)符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可申请行政许可; 经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人 不得经营劳务派遣业务。一 、劳务派遣新规新亮点 2. 明确规定劳务派遣用工范围和用工比例明确规定劳务派遣用工范围和用工比例补充用工形式，临时性、辅助性或者替代性的工作。临时性：存续时间不超过六个月;辅助性：非主营业务;替代性：因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内， 可以由其他
3、劳动者替代。劳动合同法劳动合同法修正案修正案 第六十六条第六十六条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳 动者数量不得超过其用工总量的10%。劳务派遣暂行规定劳务派遣暂行规定第四条第四条 外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣 劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受 临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。劳务派遣暂行规定劳务派遣暂行规定第二十五条第二十五条一 、劳务派遣新规新亮点 3. 明确规定用工单位退回派遣工的条件明确规定用工单位退回派遣工的条件有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派 遣单位： （1）
4、 用工单位有劳动合同法第四十条第(三)项、第四十一条 规定情形的；（2） 用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、 撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（3）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照 不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣暂行规定劳务派遣暂行规定第十二条第十二条一 、劳务派遣新规新亮点 4. 规定派遣工可享与岗位相关的福利规定派遣工可享与岗位相关的福利用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗 位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的， 参照用工单位所在
5、地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 劳动合同法劳动合同法第六十三条 第六十三条 劳务派遣协议应当载明下列内容：(四)按照同工同酬原则确定的 劳动报酬数额和支付方式条劳务派遣暂行规定劳务派遣暂行规定第七条第七条 向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣 劳动者。劳务派遣暂行规定劳务派遣暂行规定第九条第九条 一 、劳务派遣新规新亮点 5. 规定派遣工社会保险相关待遇规定派遣工社会保险相关待遇被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派 遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。劳务派
6、遣暂行规定劳务派遣暂行规定第十条第十条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣 劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派 遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇劳务派遣暂行规定劳务派遣暂行规定第十八条第十八条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派 遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代 劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣暂行规定劳务派遣暂行规定第十九条第十九条二、概要（一）劳务派遣（一）劳务派遣 1. 概念劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签
7、订劳务派遣协议，劳务派 遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。 2. 性质补充用工形式，三角法律关系（用人单位、派遣单位、劳动者） 3. 法律规定(2013年修订的劳动合同法）多于200万的注册资（1） 派遣单位 固定经营场所与设施、管理制度 获得行政许可（2）被派遣劳动者权利：同工同酬临时性：存续时间不超过六个月（3）工作性质 辅助性：主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位替代性：用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原 因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代 （一）劳务派遣三方关系示意图三方关系示意图劳 务 派 遣 单 位正常劳动关系派 遣 劳 动 者特殊劳动关
8、系用 工 单 位 民事合同关系（一）劳务派遣义务义务劳动者遵守劳务派遣单位和用工单位的规章制度派遣单位两年以上固定期限合同； 无工作期间支付劳动者最低工资标准； 劳动报酬、条件，签订派遣协议； 不得向本单位派遣； 不得以非全日制形式招录劳动者；用工单位同工同酬，连续用工，三性岗位； 不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位； 不得设立派遣单位派遣劳动者至本单位； 必需培训，加班费，奖金等。（二）劳务外包概要 1. 概念劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作 内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的 要求完成相应的业务或职能工作内容。合同中承包方及 其雇员以承包单位的场地、设备、技术
9、和劳动力来完成 工作，提交约定的标的标的或成果成果。 2. 性质经营形式，直线型法律关系（发包单位、承包单位） 3. 法律规定无专门法律规定，适用于合同法中的承揽合同。（三） 二者比较不同点不同点劳务派遣劳务派遣劳务外包劳务外包本质用工方式经营方式适用法律劳动法律法规合同法主体合格单位（资质、行政许 可等）单位、个人对劳动者管理的责任主体 （由谁管理）用工单位承包单位合同标的物 （卖“人”or卖“服务”）人服务费用结算方式 （单位之间）人员数量工作成果对劳动者权益侵害责任连带责任承包单位责任纳税方式差额增税全额征税（四）假外包，真派遣1. 应对劳务派遣新规范应对劳务派遣新规范 用工单位将合同用
10、工单位将合同“变脸变脸”2013起正式实施的劳动合同法修正案，提高了经 营劳务派遣单位的准入门槛，加重了违法劳务派遣行为的处 罚力度，其后人社部发布的劳务派遣若干规定也首次对 劳务派遣进行了定义，对相关规定进行了细化，制定了可操 作性的细则，用以规制劳务派遣的滥用。 劳务派遣的使用被严格控制之后，用人单位很快就研究 出了对策用劳务外包代替劳务派遣，这样一来，单位跟 劳动者之间就更不存在什么劳动关系了，而且还没有了劳务 派遣“同工同酬”的硬性要求，单位不仅没有什么损失，用工 反而更加省心、省钱。但该行为属于严重侵害了劳动者的合法权益。（四） 假外包，真派遣2. 如何认定如何认定“假外包，真派遣假
11、外包，真派遣”重点看管理方式：即判断一个法律关系究竟是劳务 派遣还是劳务外包，最根本就是看实际用工单位是不是 对劳动者的工作时间和工作质量进行直接指导、管理。根据劳务派遣若干规定，用人单位将业务发包 给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动 过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工，也即只改变 合同的名称，不改变员工权利义务内容的，实际上是“假 外包，真派遣”。假外包，真派遣的假外包，真派遣的相关法律依据：相关法律依据：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按 照本规定处理。劳务派遣暂行规定第二十七条劳务派遣暂行规定第二十七条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳
12、动者造成损害的，发包的 组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 劳动合同法第九十四条劳动合同法第九十四条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责 令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由 工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单 位与用工单位承担连带赔偿责任。劳动合同法第九十二条 劳动合同法第九十二条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部 门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元 以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单 位和用工单位
13、承担连带赔偿责任。劳动合同法实施条例第三十五条劳动合同法实施条例第三十五条（五）案例分析一黄某诉某劳务派遣有限公司劳动争议纠纷案黄某诉某劳务派遣有限公司劳动争议纠纷案案情：黄某（原告）系下岗职工，2010年1月，与被告某劳务公司签订了一份劳动合 同书，约定黄某担任第三人宁乡烟草局的驾驶员，合同期限为三个月，从2010年1月 1日起至2010年3月31日止。同年3月，宁乡烟草局以原告年龄偏大为由终止了其与原 告的用工关系，为此三方形成争议。黄某1. 确认原、被告所签订的劳动合同书第一 条无效，确认本劳动合同的期限为两年；2. 判 令被告自2010年5月起至2011年12月止按本 县人民政府规定的
14、最低工资标准向原告按月支付 报酬。证据：1. 劳动合同书； 2. 承包协议书；3. 中国 烟草机动车驾驶员上岗证公司原、被告之间系劳动合同关系，被告与第三人系 劳务业务承包合同关系，因此原告诉称系劳务派 遣关系的主张依法不能成立。证据：1. 营业执照；2. 2009 年业务承包人员补偿金情况 表；3. 承包费发票焦点黄某与某劳务公司与第三人是劳务派遣关系还是劳务外包关系法院 认为从本案被告与第三人长沙烟草公司签订的承包协议的内容看，双方未约定劳务派 遣关系，符合业务外包的特征，系民事合同，且原、被告劳动合同因期满而终止， 因此原告诉请要求按照中华人民共和国劳动合同法第五十八条第二款的规定， 将
15、原告与被告签订的劳动合同期限确定为两年及在此两年内未工作期间按本县人 民政府规定的最低工资标准支付报酬没有法律依据，故原告的诉讼请求本院不予 支持。（五）案例分析二李某与广州某服装厂、广州某保安服务公司劳动争议纠纷案李某与广州某服装厂、广州某保安服务公司劳动争议纠纷案案情：2013年1月，广州A服装厂与广州B保安服务公司订立了保安服务合同约 定保安公司向服装厂提供9名保安员，服务费2700元/人，保安员每周上12小时，每周6天， 2班倒。2013年12月，保安员小李因加班费问题与服装厂发生争议，多次协商无果情况下， 小李将A服装厂和B保安公司一起告上仲裁。庭审中三方确认派遣关系，服装厂每月足额支 付了保安服务费，保安公司未为小李办理社保，保安公司每月支付小李工资1800元。最终裁决如下：保安公司需支付小李双倍工资差额19800元；加班费差额2万多元；解 除劳动合同经济补偿金2700元。服装厂承担连带赔偿责任。某服装厂不服，诉至法院。某服 装厂抗辩2700元服务费包已含了加班费，是保安公司克扣保安 员工资，与我司无关。证据：1.保安服务 合同李某 某1、要求服装厂和
