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1、网络广告的法律概念与认定李 明 伟内容提要网络广告的内涵不清、外延不明，是当前网络广告监管亟待解决的一个重要问题。本文研究提出，网络广告的法律概念可界定为，在互联网上向公众直接或间接介绍产品或服务的商业信息宣传活动。它有两个方面的内涵: 1 互联网上的所有空间都可能成为广告发布媒体，只要是面向公众进行商业信息宣传。2 网络广告是一种商业性质的信息宣传活动。其目的在于商业赢利，其内容含有特定的商业信息。据此可以认定，博客、自设网站、网络论坛、电子商铺、行业类网站里面涉及具体企业或其产品的商业信息宣传，以及向 QQ 空间、迅雷私人空间、电子信箱等个人网络空间中群发的这些信息，都属于网络广告。电子商
2、务网站如 “淘宝网”卖家店铺里面的商品描述是广告吗 ?“赶集网”上网民个人挂出的二手货售卖信息是广告吗?房地产、旅游等行业类网站上关于具体某个楼盘或旅游产品的推荐信息是广告吗?似乎，这些信息与传统意义上的广告有很大不同。有的声称或者确实没有为制作、发布这些信息支付费用;有的只是处理自己的个人用品而非商业经营;行业类的网站则辩解，及时向社会发布或推荐旅游新产品或即将发售的楼盘，是他们这类网站的份内业务和立身之本，与广告无关。总之，在网络世界中 ，“广告所体现在时间和空间上的形式不再明晰可辨，而是消融近无”1 ，新闻、科普、行业资讯、个人日志等很多信息当中似乎都有广告的影子。这使得广告监管部门在援
3、引传统广告的法律概念时，踌躇不前。那么，网络广告在哪些方面挑战了传统广告的法律概念? 中华人民共和国广告法 ( 以下简称 广告法 )所定义的广告概念能否及如何适用于网络广告?如何从法律的角度界定网络广告的内涵与外延?本文立足网络广告监管的实际问题，充分结合网络广告的特点来解构我国 广告法所定义的 “广告”概念，并重点通过对相关法规的解释和对广告与公益广告、新闻报道及资讯的比较分析，建构 “网络广告”的法律概念2 ，以明确网络广告监管的对象。一、一定要付费吗?1995 施行至今的 广告法第 2 条规定:本法所称广告是指商品经营者或者服务者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的
4、商品或者提供的服务的信息传播活动。根据全国人大法制工作委员会的解释，该款界定了我国 广告法所规范的广告的五个基本特点:其一，有偿性，即广告是一种付费宣传。其二，通过一定的媒介传播，并不是任何一种形式的宣传就是广告。其三，目的在于促销。其四，广告既有直接介绍商品和服务的，也有间接介绍商品和服务的，如宣传企业形象和商业标志的，也应当视为广告;其五是有明确的广告主，即商品经营者或者服务提供者。3 在这五个特点中 ， “有偿性”是首当其冲、至关重要的一个。它不仅是我国广告监管部门认定广告的一个重要依据，而且还是裁定违法广告当事人的行政法律责任大小的一个主要的，一些情况下甚至是唯一的依据。除了警告和责令
5、停止发布，其他三种常用的行政处罚措施都与 “有偿性”直接相关:没收广告费用;责令以等额广告费用公开更正;处广告费用一倍以上五倍以下罚款。但在这五个特点中 ， “有偿86性”却是与广告活动的客观事实拉开距离最大的。这种客观事实是 ，“有偿性”既非广告的充分条件，亦非广告的必要条件，即有偿无偿都不一定是广告。有偿发布的很多，例如报纸上常见的政府公告、寻人启事、遗失声明，但这些都不在 广告法管辖的范围。声称或确实无偿发布的广告，也不罕见。2001 年国家工商总局在答复江苏省工商局 关于如何认定利用新闻报道形式发布医疗广告的请示中指出:大众传播媒介在发表有关医疗机构报道的同时，在同一媒体同一时间 (
6、时段)发布该医疗机构广告的，即使发布者声称未收取费用，也应认定 ( 这些报道 笔者注)为医疗广告 ( 工商广字 2001 第 57 号) 。2003 年，国家工商行政管理总局、卫生部和国家中医药管理局联合发布的 关于规范医疗广告活动 加强医疗广告监管的通知( 工商广字 2003 第 7 号 ) ，再次强调了这一点。这等于从法律上明确了收费并非确认医疗广告的必要条件。这一原则在广告监管实践中被广泛应用于所有类别的广告。监管部门作如此扩大理解与应用，本文认为，是合法合理的。原因有二:1 从这个原则的来源看，无论是地方工商部门的请示还是国家工商总局的答复，重点不是如何确认医疗广告而是如何认定新闻报道
7、形式的广告，即认定其为广告。所以，把它推向所有广告，符合这一行政答复的本义。2 就现实而言，以此种新闻报道形式发布广告的不止是医疗广告，药品、保健食品广告也常见此种情形。广而言之，所有类别的广告都有可能存在无偿发布的情况，比如广告发布者向老客户赠送版面发布广告，或者配合为客户策划的营销活动而免费刊登广告。如今，网络广告的经营和传播方式更加多样 。“有偿性”更不足以作为广告的基本特征来看待。一些网站为打开市场、增加人气，推出 “注册即送免费广告位”的服务，或者 7 天免费试用。笔者对几家大型网站调查访谈得知，在这些网站付费发布广告，或者可以享受免费的促销活动广告，或者是进入同一网站的 “热点推荐
8、”栏目免费再作推广，也可以选择网站免费提供的广告软文。一些有较大影响力的网站还提供付费线下营销送免费在线发布广告服务。此外，网络广告可以免费交换发布，即两个或两个以上的广告媒体互为对方发布广告而不产生广告费用。预示营销业未来风尚的苗头也已崭露:随着媒体数字化日新月异和市场营销愈发复杂，越来越多的网络广告不再是一个一个孤立的原子，它们以及它们与其他营销方式之间形成了以强张力、易扩展为特征的云营销。即以强大的云计算技术为基础，广纳网络营销资源，为客户提供低成本、便捷性、个性化的精准营销。在这种多边合作、多级转发、多变交融的云营销服务体系中，广告扮演配角、免费发布是常有之事，但其性质显然仍是商业促销
9、活动，必须接受 广告法调整。当然，对广告 “有偿性”的理解不能囿于金钱交易。以物相抵也是一种费用承担方式。很多免费广告实际上不过是捆绑销售，整体上还是收费服务。但这好比泪洒江河，法律已很难把广告的这种 “有偿性”事实从整体中分离出来并予以充分有力的证据认定，更难量化这种 “有偿性”以呼应依广告费用多少进行行政处罚的制度设计4 。如果我们再适当考虑到这种情况在网络世界中是如此之多，而且将来势必更多，我们就没有理由坚持把 “有偿性”作为广告的一个基本特征。否则，只会伤害 “广告”法律概念的清晰性和有效性，结果正如博登海默所说 ，“无异于对法律的否弃”5 。既然广告与 “有偿性”没有必然的关系，就不
10、宜把它作为认定广告的前提条件，更不可视之为唯一的依据。只要是通过一定的媒介进行的以商业促销为目的信息宣传活动，即使活动本身没有收费，也属于我国 广告法所规范的广告。二、通过某种媒介向公众传播“广告”一词来源于拉丁语 “advertere” ，意思是大喊大叫以引起注意。汉语 “广告”一词的表面含义同样是广泛宣传以引起他人注意。引起他人注意的方式有很多种。丰富的肢体语言可以，特定情境中的沉默不语也能。小贩走街串巷吆喝，也是广泛宣传，也能引起很多关注。在广告的历史源头，还有实物广告和叫卖广告。但这些都既非广告学研究的对象，也不在 广告法调整的范围。广告一定是通过某种媒介向公众传播商业96网络广告的法
11、律概念与认定信息。美国营销协会定义委员会在 1948 年对广告作出的定义中明确，广告是一种非人员性的陈述与推广。6 该定义在美国广受认可，包括著名营销专家菲利普科特勒7 。即使一些定义稍有变通 ， “非人员性” ( non personal 或 im- personal)也被视为广告不可或缺的一个特征，例如威廉阿伦斯8 ，还有查尔斯莱姆等学者9 。不仅营销实践和学科研究如此认为，很多国家和地区的法律层面的广告概念同样包含这个特征。笔者整理了美国联邦贸易委员会近 60 年几乎所有的广告执法案例，未发现一例被控广告是通过人际传播和口头叫卖进行宣传，都是通过某一种或多种媒介广泛传播，包括信函、传单、
12、物价单、产品目录、商品包装物以及报纸、广播、电视、网络等等。根据我国 广告法第 2 条之规定，该法所规范的广告必须通过一定的媒介和形式展现和传播给公众。这里有两层含义值得重视。其一，任何人不通过一定的媒介直接面向公众进行的宣传促销活动，不属于该法调整的广告。例如，商场里售货员向消费者口头讲解其所售商品的优点，以及一般的活动营销。但活动营销中派发的产品宣传单则属于广告，广告监管部门对其有管辖权。其二，宣传信息传播给了公众。如果只是脑子中的一个商品促销创意，或者即使把这种创意形成了具体的一件作品但却没有传播给公众，也不在 广告法调整的范围。这可从我国工商行政部门一直以来对广告使用国家机关工作人员名
13、义这种违法活动所发的相关通知及执法实践中得到确认。1992 年，国家工商行政管理局发布的 关于对非法使用党和国家领导人的名义、形象、言论进行广告宣传的情况进行一次全面检查的紧急通知 ( 工商广字 ( 1992)第 269 号)中指出，禁止任何单位和个人通过各种广告媒介使用党和国家领导人的名义、形象、言论进行商业性广告宣传，但不包括企业在专设的展览室等场所设置、陈列和播放这些内容。此后颁布的 广告法虽然只在第 7 条第 2 款规定广告不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义，但国家工商总局在多次下发的相关通知中，实际上保留了 1992年第 269 号文件中排除禁止的事项。例如 2006年9 月5
14、 日下发的 关于对广告中使用党和国家领导人名义的违法行为进行检查的通知 ，要求查禁的范围是商场、专卖店及其他的产品销售点。企业在自己的档案室、陈列室等内部场所使用，不在禁止之列。10 因为，这些信息没有针对公众进行传播。国家工商行政管理局在 1995年 10 月 10 日的一个行政答复中也有类似的说法 ，“商品经营者在其经营场所内向消费者播放与销售活动有关的录像，是其利用自有媒介宣传所推销的商品，属于广告行为” ( 工商广字 1995 第 261 号) 。换句话说，只要是面向社会公众进行商业促销，不管所使用的媒介是自有还是购买他人，都是 广告法所调整的广告。由此可以推断，广告主在自设网站向公众
15、推销自己的产品或服务，必须接受 广告法的调整。中、美、法等很多国家都已在网络广告监管领域执行了这一原则。三、核心特征是商业性广告的核心特征是 “商业性” 。这既是广告与新闻的一个重要区别，也是广告与政治宣传、公益宣传、政府公告、声明启事的一个根本不同。但如何理解 “商业性” ?首先 ， “商业性”不等于 “有偿性 ” 。 “有偿性”主要是指广告主为其广告的制作、代理、发布承担费用。如前所述，政府公告、公益宣传以及各种启事大都是有偿发布，但它们不具有商业性质，不是广告。广告的 “商业性”重点体现在目的和内容这两个方面。( 一)主要目的是商业赢利。任何广告，无论是直接介绍自己所经营的产品或提供的服
16、务，还是间接介绍自己的产品或服务，比如宣传一种消费观念、生活方式或者企业自身的价值追求，像李宁品牌的广告语 “一切皆有可能” ，博世品牌的广告 “科技成就生活之美” ，它们的目的都是为了获得商业利润。这一推断很容易，而且看起来没有偏差，因为这是从其行为表现来推断其行为所指向的目的。但本文的任务不仅是讨论广告的基本特点，更重要的是研究如何认定广告。为此，需要把逻辑颠倒一下，回答能不能仅从赢利目的来认定其为广告这个问题。我们马上发现，撇开行为表现就无从判断其目的何在，更无从认定其是否属于广告。这意味着，把广告定义为以促销为目的或以赢利07新闻与传播研究2011 年第 5 期为目的的信息传播活动，固然概括了广告的基本特点，但对于甄别广告而言却空洞无用，一无是处。而且，现代法律主要调整人的外部行为，不直接针对人的主观思想和意图。例如对于主观过错这样一种心理状态，刑法和民法都是从当事人在事发当时环境中的外部行为表现进行推断。 ( 二)宣传内容
