论刑法中的没收

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1、? ?论刑法中的没收? ? ?张明楷? ? 摘? 要? 我国刑法既规定了一般没收,也规定了特别没收。一般没收具有存在的理由, 不应废除。没收供犯罪所用的本人财物, 虽然具有没收财产刑的内容, 但只能归入保安处分; 对 ? 供犯罪所用的本人财物 应限制解释为 ? 供犯罪所用的, 并且与违禁品相当的本人财物 。? 犯罪分子违法所得的一切财物 是指符合犯罪构成要件的违法行为所得的一切财物, 不以行为人具有责任为前提, 对之适用没收规定时, 应当区分不同种类的没收, 并实现相关规定的目的。? ? 关键词? 没收? 财产刑? 个人财物? 一般没收? 特别没收? ? 作者张明楷, 清华大学法学院教授。?

2、?一、问题的提出一般来说,没收是指将原本不属于国家所有的财物,强制性地无偿收归国有、上缴国库。各国刑法所规定的没收,大体上可以分为两类:一般没收与特别没收。一般没收,是指剥夺犯罪人的合法财产所有权,将犯罪人合法所有的财物收归国有,而不问该财产与犯罪是否具有关联性。特别没收,是指仅将与犯罪有密切关系的特定物收归国有,也被称为特定没收或限制没收。近代以来,各国刑法所规定的没收, 大多仅限于特别没收。西方国家通常没有规定一般没收制度,即使是特别没收,也以刑法的明文规定为限。在日本,? 有的判例没收用来放火的 5 根火柴棒 。!在一个法治国家,如果没有法律根据,即使是一根火柴棒或者一张餐巾纸,也不应当

3、、不可能没收。我国刑法对 ? 供犯罪所用的本人财物 采取了应当全部没收的制度。但近年来的司法实践表明,这一制度难以维系。试举两个案例加以说明:? ? 案例 1:被告人沈某于 2003 年以 2 万元购得一辆面包车,从事出租营运。2004 年 5 月 5日夜间, 沈某驾驶该车伙同他人来到某县境内, 采用投毒的方式窃取狗 11 条, 价值 1200 元。同月 10 日夜,沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时,被公安机关抓获。一审法院以盗55!金光旭: #日本刑法中的不法收益之剥夺, 载 #中外法学 2009 年第 5 期。窃罪判处沈某拘役 3 个月, 并处罚金人民币 2000 元,没收供犯罪使用

4、的面包车。沈某以没收面包车对其处罚过重为由提出上诉, 二审法院认为,? 没收该面包车与沈某所犯罪行的社会危害性不相适应,显失公平 ,原判予以没收不当, 撤销了一审判决 ? 没收供犯罪使用的面包车一辆 部分, 并判决由扣押单位将被扣押的面包车发还沈某。%案例 2:2010 年 10月 21 日 10 时许, 被告人黄国业打电话给被告人何运枝,要求以每克360 元的价格赊购 1 克冰毒,后双方在珠海市斗门区黄国业住处的楼下完成交易。同日 19 时许,黄国业携带购得的部分毒品以 100 元的价格卖给蔡此强。次日 15 时许,黄国业又致电何运枝,要求以每克 360 元的价格购买 1 克冰毒, 双方约定

5、在斗门区信禾汽车站附近交易。随后,何运枝驾驶其别克牌小汽车到信禾汽车站。两人正准备交易时,被公安民警当场抓获。民警从黄国业身上缴获毒资 300 元及一小包净重 0?10 克的冰毒, 从地上缴获何运枝丢弃的 1 袋净重 0?87 克的冰毒, 从其携带的手袋里搜获一袋净重 0?90 克冰毒。后民警搜查何运枝住处,从其房间里搜获一袋净重 4?80 克冰毒、2 袋净重 39?64 克的含氯胺酮成分的红色药片以及净重 3?31 克含硝甲西泮成分的橙色药片。广东省珠海市斗门区人民法院判决:被告人何运枝犯贩卖毒品罪, 判处有期徒刑 3 年 6 个月, 并处罚金 5000 元;被告人黄国业犯贩卖毒品罪,判处有

6、期徒刑 1年, 并处罚金 300 元; 扣押在案的犯罪用工具、被告人何运枝所有的别克牌小汽车一辆、三星牌手机 1 台, 被告人黄国业所有的金鹏牌手机 1 台、毒资 300 元及缴获的毒品,予以没收。被告人何运枝不服, 提出上诉。广东省珠海市中级人民法院经审理认为, 关于原判没收的别克牌小汽车, 因没有证据是专门或主要用于犯罪的工具, 不宜没收。原判没收不当,应予以纠正。作为保安处分的没收, 则可以适用于任何犯罪。作为附加刑的没收, 受罪刑相适应原则的限制; 作为保安处分的没收, 则不受该原则的限制。所以, 就某种措施实际上给被告人造成的损失而言, 不 可一概认为附加刑重于保安处分。参见李晓琦:

7、 #供犯罪所用的本人财物的认定, 载 #人民法院报, 2011 年 8 月 17 日。参见吴燕、赵祥东: # ? 供犯罪所用的本人财物 的认定与没收, 载 #刑事审判参考 第 45 集, 法律出版社 2006 年版, 第 56 页及以下。二、关于我国刑法对没收的分类我国刑法同时规定了一般没收和特别没收制度。一般而言, 没收财产刑即对应着一般没收,然而这一附加刑的内容, 是否限于一般没收? 换言之,能否将部分特别没收归入没收财产刑? 为了讨论这一问题, 首先有必要根据我国刑法总则与分则的规定, 对刑法中的没收进行分类:1? 作为附加刑的没收财产, 亦即,? 没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部

8、 ( 刑法第 59条第 1 款) 。这是一般没收。2? 没收 ? 违禁品 ( 刑法第 64 条) ,亦即没收毒品、枪支、弹药等禁止个人持有的物品。其中包括两类:一类是原本存在,但由于具有公共危险,而禁止个人持有的物品,如行为人购买的枪支、弹药等。另一类是由犯罪行为产生的违禁品,(即在行为人实施犯罪前并不存在这种物,行为人通过实施犯罪行为制造出这种物。例如,伪造货币罪中的被伪造的货币、伪造有价证券罪中的被伪造的有价证券, 也属于违禁品。需要说明的是, 没收的违禁品是否收归国有、上缴国库,不可一概而论。由于国家不可能变卖违禁品,所以, 对没收的违禁品, 通常只能作两种处理:其一, 供有权使用的国家

9、机关管理、使用, 如没收的枪支、弹药等。其二,没收之后予以销毁,使其不能使用,如毒品、伪造的货币等。3? 没收 ? 供犯罪所用的本人财物 ( 刑法第 64 条) , 包括没收犯罪工具与组成犯罪行为之物。前者如没收杀人用的刀具、走私集团所用的船只、无行医执照的人在行医过程中所使用的器材;后者如没收聚众赌博者的赌资、没收走私的货物或物品、没收行贿人用于行贿的财物。一种观点认为,刑法第 64 条所规定的 ? 供犯罪所用的本人财物 就是指犯罪工具。)其实不然。组成犯罪行为之物,是构成要件所要求的内容, 而犯罪工具则并非如此。例如, 故意杀人所使用的工具, 在构成要件上没有任何限定;但是, 行贿人向国家

10、工作人员交付的只能是财物。显而易见的是,没有犯罪工具也可能构成故意杀人罪, 但是没有财物就不可能构成行贿罪。同样, 走私所用的船只是犯罪工具, 但走私的货物、物品本身则不是犯罪工具, 而是组成犯罪行为之物。4? 没收犯罪分子违法所得的财物, 亦即刑法第 64条的追缴或者责令退赔中所包含的没收。首先,从具体对象来说, 追缴或者责令退赔包括以下两种财物:( 1) 犯罪行为所得之物,即行为人通过实施犯罪行为取得了原本存在的物。例如, 盗窃犯窃取的财物、赌博犯赢得的金钱,受贿犯收受的贿赂, 就是犯罪行为所得之物。至于是否包括违法所得产生的收益,是下面将要讨论的问题。( 2) 作为犯罪行为的报酬而得到的

11、财物, 受嘱托杀人所得的酬金属于这一类。其次,? 追缴 的对象必须是现实存在的违法所得, 既包括现存于犯罪分子处的违法所得的财物,也包括转移至他人处但依然应当追缴的违法所得的财物 ( 如本犯为了销赃而将违法所得的财物转移给销赃者保管时,也应追缴) 。? 退赔 可理解为追征或者包含了追征。亦即,在不能追缴的场合,责令行为人交纳一定的金钱或者相应的财物。所谓不能追缴, 是指在判决时,在事实上或者法律上不能追缴。事实上不能追缴,一般是指原物被犯罪人消费、毁坏、丢失等, 客观上已经不存在。例如,受贿犯已经使用57论刑法中的没收()参见王飞跃: #犯罪工具没收研究, 载 #中外法学 2010 年第 4

12、期。一般违法行为产生的违禁品虽然也应当予以没收, 但通常不需要适用刑法第 64 条, 只需要适用 #治安管理处罚法 等法 律即可, 故本文不将其列入在刑法的没收之中。了受贿所得的金钱。法律上不能追缴,是指原物虽然客观上存在,但由于法定的原因不能没收。例如,第三者已经善意取得了犯罪人违法所得的财物。对此, 应责令犯罪分子从自己合法所得中交纳相应财物。最后, 追缴或者责令退赔违法所得的财物, 只能作两种处理:其一, 属于被害人的合法财产的,应当及时返还被害人; 其二,没有被害人或者不需要返还被害人的违法所得财物,只能收归国有、上缴国库。后一种情形,显然属于没收。或许有人认为, 根据刑法第 64 条

13、的规定,这种情形只能叫追缴或责令退赔,而不能称为没收。实际上并非如此。刑法第 64 条的表述是: ? 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔; 对被害人的合法财产,应当及时返还; 违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 除了应当及时返还给被害人的以外,对于犯罪分子的违法犯罪所得显然应当上缴国库。本条最后一句所称的 ? 没收的财物 , 明显包含了除及时返还之外的追缴和责令退赔的财物。换言之,追缴和责令退赔中实际上包含了部分没收。从上面的分析可以看出,除了刑法第 59 条规定的没收财产刑之外, 没收的对象包括三类:一是违禁品;

14、 二是供犯罪所用的本人财物 ( 犯罪工具与组成犯罪行为之物) ;三是不应当返还被害人的违法犯罪所得 ( 如毒品犯罪所得、受贿犯罪所得) 。对这三类对象的没收,相当于国外的特别没收 ( 以下称为特别没收) 。三、特别没收的性质关于特别没收的性质, 在国外刑法理论上存在刑罚说和保安处分说的争议: 刑罚说认为, 刑法是将没收作为附加刑规定的,故没收属于刑罚;保安处分说认为:? 仅仅针对各个具体的物的没收( Einziehung;confiscation;confisca) ,从实质上看,保安处分的色彩浓厚, 在立法例中,没收明显是作为保安处分而规定的。在日本刑法中,没收形式上明显属于刑罚的一种,但是

15、,必须注意的是,没收在实质上存在与刑罚不相容之处。 +折衷说认为: ? 在法律上,没收是财产刑的一种,是刑罚, 但从实质上说, 除了刑罚的侧面之外, 在消除目的物对社会的危险性,使犯罪人不能保持犯罪所得利益这一点上, 也具有保安处分的侧面。 ,日本的改正刑法草案, 也设专章规定没收,将没收分为刑罚性质的没收 ( 第 75 条) 与保安处分性质的没收 ( 第 74 条) 。如所周知,刑罚是一种具有剥夺性痛苦的制裁措施, 以有责为前提;保安处分是社会保安措施,不以有责为前提。例如,不具有责任能力的精神病人实施杀人、伤害等行为的, 不可能对之科处刑罚,但可以采取保安处分 ( 如强制治疗) 。刑罚的正

16、当化根据决定了刑罚需要在责任的限度内做出具体裁量,而保安处分则不存在与责任相应的裁量问题。换言之, 刑罚必须在责任之下考虑预防犯罪的需要,而保安处分只是单纯考虑特殊预防的需要。诚然,保安处分也存在比例原则, 但这种比例不是与罪行成比例, 而是与特殊预防成比例。? ?更为重要的是,我国刑法第 64 条规定,对供犯罪所用的本人财物应当全部没收,而不包括部分没收。例如,倘若认为 ? 没收供犯罪所用的本人财物 属于刑罚,就需要根据责任轻重裁量是否没收以及没收多少; 如若认为 ? 没收供犯罪所用58法学家 ?2012年第 3 期 +, ? ?关于刑罚与保安处分的区别, 参见张明楷: #外国刑法纲要, 清华大学出版社 2007 年版, 第 429 页。 日 前田雅英等编: #条解刑法, 弘文堂 2007 年第2 版, 第 33- 34 页。 日 团藤重光: #刑法纲要总论, 创文社 1990 年版, 第504 页。在有被害人的犯罪中, 被害人死亡因而不需要返还的, 该财物虽然也应上缴国库, 但严格地说, 并不同于没收。的本人财物 属于保安