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1、事件 回顾刑法 第三百八十四条 规定， 国家工作人员利用职务 上的便利， 挪用公款归个人使 用， 进行非法活动的， 或者挪 用公款数额较大、 进行营利活 动的， 或者挪用公款数额较 大、 超过三个月未还的， 是挪 用公款罪， 处五年以下有期徒 刑或者拘役； 情节严重的， 处 五年以上有期徒刑。挪用公 款数额巨大不退还的， 处十年 以上有期徒刑或者无期徒 刑。这即是挪用公款的构成 规定。 为了依法惩处挪用公款 犯罪， 最高人民法院作出了 关于审理挪用公款案件具体 应用法律若干问题的解释 ， 其中第四条规定， 多次挪用公 款不还， 挪用公款数额累计计 算； 多次挪用公款， 并以后次 挪用的公款归还
2、前次挪用的 公款， 挪用公款数额以案发时 未还的实际数额认定。这对 多次挪用公款不还和后次挪 用的公款归还前次挪用的公 款的两种多次挪用公款情形 如何处理作出了明确的规 定。但对于多次挪用公款 （每 次均构成犯罪） 均已还， 又不 存在以后次挪用的公款归还 前次挪用的公款情形如何处 理没有规定。这样， 在司法实 践中只能按照经济犯罪数额 计算的普遍原则， 将每次挪用 公款的数额累计计算。 笔者认为， 这样显然违背 了刑法罪责刑相适应原则， 也 不利于保护公款。如某甲于 2013年1月、 5月、 12月三次挪 用公款， 每次均为10万元进行 营利活动， 均 1 月之后归还， 2015 年 1 月
3、案发。而某乙自 2013 年 1 月挪用公款 10 万元 进行营利活动， 直至2015年1 月案发前才归还。按照经济 犯罪的数额普遍原则进行累 计计算， 某甲应按挪用公款30 万元， 而某乙只能按照挪用公 款10万元计算。如果当地规 定挪用公款30万元为数额巨 大属于情节严重情形， 某甲就 将面临五年以上有期徒刑刑 罚， 而对某乙的处罚肯定轻得 多。不难看出， 某甲自始至终 只用了国家公款10万元， 总共 用了四个月。而某乙用了国 家公款10万元， 却一直用了两 年。从危害后果来看， 显然某 乙的危害后果严重得多， 但得 到的处罚却相反， 让人觉得某 甲中间还钱还不如不还被处 罚轻。显然与我国
4、刑法罪责 刑相适应原则严重违背， 也不 利于促使挪用人及时还款。 因此， 笔者认为， 应尽快 明确多次挪用公款均已归还 的数额认定。建议明确为多 次挪用公款均已归还的， 数额 以挪用公款数额最大的一次 认定。 作者分别为： 中牟县人民 检察院副检察长、 政研室主 任、 案管中心主任法律圆桌 HENAN LEGAL DAILY1111责任编辑 张 杰 校对 刘任晓E-mail:20162016/ /0202/ /0202浙江博方律师事务所律师杨鹏认为， 败诉后角 山乡政府应当履行人民法院的生效判决所确定的 义务。若其未能履行， 则经权利人申请， 人民法院 可将角山乡政府拒绝履行的情况予以公告；
5、也可以 向监察机关或者角山乡政府的上一级行政机关提 出司法建议。接受司法建议的机关， 根据有关规定 进行处理， 并将处理情况告知人民法院； 同时拒不 履行人民法院生效判决， 社会影响恶劣的， 可以对 角山乡政府直接负责的主管人员和其他直接责任 人员予以拘留； 情节严重， 构成犯罪的， 依法追究刑 事责任。 一审法院判决确认乡政府未经法定程序免职 刘吉华的行为违法， 意味着乡政府的免职行为得 到司法机关否定性评价， 同时也仅仅意味着一种 司法否定性评价， 这是司法在面对政党和政府权 威时表现的一种不得不作出的 “谦益” 态度。那 么， 究竟刘吉华能够继续担任村委会主任吗？如 果乡政府免职刘吉华的
6、行为违法， 那么， 什么才是 免去刘吉华职务的法定程序呢？李晓光认为， 通 过上述分析， 答案不言自明， 无论是乡党委还是乡 政府， 都不能当然免去刘吉华的职务， 村委会主任是由村民选举产生， 其罢免也是村民的选择， 乡政 府不能越俎代庖。当然， 村民自治不是孤立的自 治形态， 村民自治也要纳入整个国家治理体系范 畴， 村委会的组成人员， 需要得到基层政权机关的 承认， 只不过这种承认从法律层面看， 是一种确认 效果。 李晓光说， 实际上， 类似的基层政权与村民自 治的冲突， 在实践中并不鲜见， 其良好的解决， 往往 依靠基层党政机关对司法权力的绝对尊重， 然而， 一旦党政机关基于某种理由，
7、不充分执行司法判 决， 司法判决的效果就会大打折扣。当然， 作为基 层政权的党政机构， 肩负着贯彻中央各种政策目标 的重要使命， 必须保证中央命令在基层执行实效的 “最后一公里” 。因此， 基层政权在面对 “村民自治” 这种地方基层民主自治形态时， 也要保持必要的执 行力， 显然， 仅仅指导是不够的。同时， 也不能因为 村民自治与基层政权之间的冲突和不和谐， 而试图 改变或者削弱村民自我管理、 自我教育、 自我服务 的治理形态。村民自治的完善与基层治理的和谐， 需要立法者的睿智思考、 司法机关的切实维护与基 层党政机关的行政智慧。应明确多次 挪用公款均已归 还数额如何认定袁胜麦 李其林 季广兵
8、村民自治权受法律保护记者 李鹏飞2014年6月23日， 刘吉华以过 60%的票数当选湖南省衡阳市石鼓 区角山乡三星村村主任。这是他 连续第六次当选该职务。当天， 政 府向其颁发了 湖南省村民委员会 成员当选证 。然而， 仅仅 4 个月 后， 刘吉华的村主任一职就告 “暂 停” 。造成刘吉华被提议免职的原 因是， 三星村有3位村民建房超标， 因而给予处罚。 对于乡党委、 政府的处罚， 刘 吉华表示不服。 刘 吉 华 认 为 自 己 很“ 委 屈”按照现行的管理办法， 该 村村民建房在符合条件、 没有占用 耕地的情况下， 经所在村小组同 意， 由村委会报送到乡里的国土、 规划部门及乡纪委审定， 最
9、后区政 府同意后才可以建房。此后， 乡政 府会与建房人签订协议， 并收取一 定的保证金。一旦村民违规超面 积建房， 会予以处罚， 并分类扣除 保证金。作为村主任， 他只有上报 村民建房请求的份， 没有执法权； 因此而受到处分， 他觉得很意外。 70多岁的老村主任刘华卯称， 因为村主任是村民选出的， 要免必 须通过村民大会， 由选民决定。 2015 年 10 月， 被逼无奈的刘 吉华将衡阳市石鼓区角山乡政府 诉至石鼓区法院， 要求法院确认乡 政府在未经法定程序免去其村主 任职务的情况下、 指定他人代行职 权的行为违法。 2015 年 11 月 25 日， 石鼓区法 院公开审理此案。角山乡副乡长
10、贺仕栋出庭。 角山乡政府辩称， 这一被诉的 行为是乡政府的内部工作安排， 具 有不可诉性。因为这一行为是为 了妥善安排角山乡的社会救助工 作， 不会对原告的权利义务产生实 际影响， 对外并不产生法律效力。 同时， 按照行政诉讼法第十三条规 定， 人事奖惩和任免等决定是排除 在行政诉讼受案范围之外的。实 际上对刘吉华职务身份作出处理 的是角山乡党委， 这是按照石鼓区 委印发的 石鼓区关于控制违法建 设工作 “四个一律免职” 的规定 ， 乡党委发文对乡政府、 村委相关责 任人员作出处理决定， 而这一行为 是建议， 不是实质处理行为。 2016 年 1 月 13 日， 衡阳市石 鼓区法院作出一审判决
11、： 确认角 山乡政府在未经过法定程序免去 刘吉华村委会主任职务的情况 下， 指定他人代理村委会主任的 行为违法。邓州市人民法院法官朱小旭解释说， 根据 村 民委员会组织法 第二条的规定， 村民委员会是村 民自我管理、 自我教育、 自我服务的基层群众性自 治组织， 实行民主选举、 民主决策、 民主管理、 民主 监督。因此村委会只是一个村民自治的民间组织， 不属于行政机关， 不在国家机关序列内， 其行为一 般不受行政法的调整。只有当其履行法律法规授 权的某些行政管理权或者协助政府行使某些行政 权时才会受到行政法律的调整。对于其履行自治 职责过程中的违法行为， 应按照 村民委员会组织 法 、农村土地
12、承包法 等相关法律法规来处理。 中原工学院教师、 宪政法学博士李晓光认为， 村民委员会主任作为村民委员会的重要组成人员， 在村民自治体系中处于领头羊的地位， 其职权职责 行使的好坏直接关系到村民自治制度设置初衷的 实现程度， 为此，村民委员会组织法 第十一条规 定， 包括村民委员会主任在内的村民委员会组成人 员， 由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得 指定、 委派或者撤换村民委员会成员。为进一步保 证村委会组成人员切实履行职责、 防止村委会领导 人员滥用职权，村民委员会组织法 第十六条规定 了罢免村委会组成人员的程序，“本村五分之一以 上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表联名， 可以
13、提出罢免村民委员会成员的要求， 并说 明要求罢免的理由。被提出罢免的村民委员会成 员有权提出申辩意见。罢免村民委员会成员， 须有 登记参加选举的村民过半数投票， 并须经投票的村 民过半数通过。 ” 村民自治是地方自治的一种最基本形态， 考虑 到中央政权权威在基层的必要体现与村民自治的 合理空间，村民委员会组织法 第五条规定：“乡、 民族乡、 镇的人民政府对村民委员会的工作给予指 导、 支持和帮助， 但是不得干预依法属于村民自治 范围内的事项。村民委员会协助乡、 民族乡、 镇的 人民政府开展工作。 ” 为保证基本政权对村民自治 的必要监督，村民委员会组织法 第三十六条规定 了基层政府对村民委员会
14、、 其成员的不适当行为进 行监督， 特别强调乡镇政府对村民自治事务的干预 的行政内部救济机制。 李晓光说， 通过梳理可以发现， 村民自治不单 单是一种自治方式， 而且从制度设立初衷， 就是作 为农村基层民主实践的重要形态。村民的自治权， 享有范围相当广泛， 特别是作为村民自治重要核心 的村民委员会成员的选举罢免， 法律规定必须由村 民自我行使， 即便是作为执政党的共产党和代表中 央权威的基层政权， 也不得随意干预。李晓光说， 乡党委、 乡政府作为农村地区的基 本政权单位， 是贯彻中央权威意志的重要机构， 其 文件是地方政权开展工作的具体样态。乡党委的 文件对于三星村村委主任刘吉华的免职处理只是
15、 提议， 即 “建议” 。按照规范理论， 党的文件一般只 对党员产生直接约束效力， 其效力的实现， 还有待于具体权力机构的贯彻执行。按照 村民委员会组 织法 ， 对三星村村委会主任的任免， 乡党委的文件 不行， 乡政府的文件也不行， 只能通过村民会议进 行罢免。乡政府直接指定他人代理村主任职务的 行为， 违反了 村民委员会组织法 规定， 显然不具 有合法效力。村民自治的完善与基层治理的和谐并轨仍需各方深入思考村委会主任只能由村民选举产生或选举罢免乡政府败诉原因： 村民有权行使自治权村委会主任因3位村民建房超标被乡政府免职， 其不 服， 起诉获胜诉2016年1月17日， 湖南省衡阳市石鼓区角山
16、乡三星村村主任刘吉华拿到了石鼓区法院 “确认角山 乡政府免去其村委会主任职务、 指定他人代理行为违法” 的一审判决书。法院判决主要产生两方面的法律效果： 对于 乡政府而言， 其以文件形式将刘吉华免职的行为受到司法机关 的否定性评价， 被 “确认违法” ， 但其行为效力并没有因为法院确 认违法判决而当然失效； 对于刘吉华而言， 其诉讼主张得到法院 间接性的肯定回应。 从程序意义上来讲， 刘吉华胜诉了， 那么从实体意义上来 说， 刘吉华能够实现他 “官复原职” 诉求吗？对这一问题的 回答， 需要我们在对衡阳角山乡政府免职村官事件作 一简要回顾的基础上， 结合我国相关法律规定和 基层政权实践制度运作机理， 作一深刻的 法理学和社会学意义上的分析。今日话题综合 分析3位村民超标建房 我要免你的职
