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1、责任编辑唐亚南6 6版2014年10月15日星期三刑事行政电子信箱： 热线电话：（010） 67550748EOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S
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3、YLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYP P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P中华人民共和国最高人民法院主办WWW.RMFYB.COM早退不能成为否定工伤的理由 刑 事 焦 点 清华大学法学院教授、 博士生导师 张明楷论减轻法定刑的适用行 政 法 域李培军王真真共谋 “抢” 走自己手中他人财物如何定性析 疑 断 案周玉玲高蕴嶙我国刑法既规定了升格法定刑， 也 规定了减轻法定刑。例如， 刑法第二百 三十二条规定：“故意杀人的， 处死刑、 无 期徒刑或者十年以上有期徒刑
4、； 情节较 轻的， 处三年以上十年以下有期徒刑。 ” 再如， 刑法第二百三十九条第一款规定： “以勒索财物为目的绑架他人的， 或者绑 架他人作为人质的， 处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑， 并处罚金或者没收财 产； 情节较轻的， 处五年以上十年以下有 期徒刑， 并处罚金。 ” 如何合理适用减轻 法定刑， 是值得研究的问题。 刑罚的正当化根据，决定了升格法 定刑的根据是责任加重。由于责任是对 不法的责任，所以，有责的不法加重以 及责任本身加重，都是适用升格法定刑 的根据。如果行为人对加重的不法没有 责任，就不能选择升格的法定刑，否则 便违反了责任主义。但是，减轻法定刑 是有利于被告人的规定，选择
5、减轻法定 刑不会违反责任主义。显然，减轻法定 刑的适用受罪刑均衡的制约。例如，倘 若故意杀人罪的“死刑、无期徒刑或者 十年以上有期徒刑”所对应的是一般情 节以上的杀人罪行，那么， “三年以上 十年以下有期徒刑”所对应的只能是轻 于一般情节的杀人罪行。所以，只要罪 行较轻，就可以评价为情节较轻。罪行 程度由不法与责任所体现，单纯客观不 法的减轻以及责任本身的减轻，都足以 使罪行减轻，因而成为适用减轻法定刑 的根据。 例如，部分故意杀人的未遂，被司 法实践认定为情节较轻的故意杀人（当 然，对此还值得研究；如果没有其他表 明罪行较轻的情节，杀人未遂不一定能 评价为情节较轻） 。杀人未遂是由于被 告人
6、意志以外的原因而未得逞，因而属 于客观不法的减轻。由于责任是对不法 的责任，所以，客观不法的减轻，意味 着被告人所承担的责任相应减轻。再 如，被告人基于值得宽恕的动机杀害他 人的，虽然客观不法没有减轻，但非难 可能性明显减轻，完全可能认定为情节 较轻的故意杀人。 因此，法官需要根据犯罪的行为、 结果等不法要素，以及故意、动机、目 的、责任能力、违法性认识的可能性、 期待可能性等责任要素，判断被告人所犯之罪是否属于情节较轻，进而决定是 否选择减轻的法定刑。 至于表明特殊预防必要性大小的因 素，则是在选择了减轻法定刑之后所要 考虑的因素，而不是选择减轻法定刑的 根据，因为法定刑不可能考虑特殊预防
7、必要性的大小。一方面，只要不法或者 责任减轻，即使被告人具有累犯等表明 特殊预防必要性大的情节，也应当适用 减轻的法定刑，然后在基于减轻法定刑 所裁定的责任刑之内从重处罚。另一方 面，由于被告人的不法或者责任减轻， 法官在选择了减轻的法定刑后，如果认 为被告人特殊预防的必要性较小，则应 当在减轻的法定刑内从宽处罚。 一种观点指出，为了贯彻罪刑均衡 原则，需要在故意杀人罪中设定轻重不 同的处罚情节。犯罪情节是体现行为人 的主观恶性和人身危险性以及由此引发 的社会危害性等主客观的事实。行为人 的主观恶性主要体现在犯罪的动机和犯 罪目的中，而行为人的人身危险性主要 体现为行为人在实施犯罪前的道德品性
8、 和实施犯罪后认罪以及悔罪的态度等客 观事实。在相同的犯罪中，可能会因为 案件的不同而出现犯罪情节不一致的情 形，而这些不尽相同的犯罪情节导致了 不一样的社会危害性。为了符合罪刑均 衡原则，为了法律效果和社会效果的统 一，在故意杀人罪中规定较重的处罚情 节，也规定较轻的处罚情节，是必不可 少的。具体而言，认定故意杀人罪“情 节较轻”的情形应该确立如下标准： （1）行为人必须具有法定减轻的情节； （2）行为人实施杀人的手段不是特别残 忍； （3）行为人是基于可宽恕的动机实 施杀人行为； （4）从行为人的认罪以及 悔罪态度上分析可以得出再犯可能性较 小； （5）从法律效果的角度考量，从轻 处罚可以
9、达到法律效果与社会效果的统 一。 不难看出，上述观点所称的罪刑均 衡，是包括了刑罚个别化的广义的罪刑 均衡，于是导致故意杀人罪中“情节较 轻”的“情节” ，包括了影响特殊预防 必要性大小的情节。笔者难以赞成这样 的观点。 首先，情节较轻的法定刑主要是根 据报应原理确定的，即使一般预防必要 性大，也不排除立法者就情节较轻的犯 罪规定减轻的法定刑。所以，只能在狭 义的罪刑均衡的意义上，理解情节较轻 与减轻法定刑之间的关系。亦即，减轻 法定刑所对应的只是罪行较轻的情形， 与被告人的再犯罪可能性大小没有关系。例如，基于故意的防卫过当杀人， 属于情节较轻的杀人，即使被告人以前 曾因盗窃罪受过刑罚处罚并且
10、成立累 犯，也不能据此否认其故意杀人情节较 轻。再如，大义灭亲的杀人，如果没有 其他严重情节，就应当认定为情节较轻 的杀人，即使被告人事后并不认罪、悔 罪，也应当适用减轻的法定刑。 其次，减轻法定刑所对应的是罪行 较轻的犯罪，但罪行轻重是由行为的不 法程度与责任程度决定的，而不是被告 人的事前或事后表现所能改变的。事前 或事后表现虽能表明特殊预防必要性大 小，却不可能加重或者减轻其所犯之罪 的不法与责任程度。例如，受嘱托杀人 是典型的情节较轻的杀人（国外刑法与 旧中国刑法对之规定了较轻的法定 刑） ，既不能因为被告人是累犯或者再 犯，也不能因为被告人事后没有认罪、 悔罪就改变其所犯之罪的罪行轻
11、重。上 述观点导致被告人事后的态度也影响其 所犯之罪是否情节较轻，值得商榷。 最后，表面上看，上述观点确立的 是故意杀人罪情节较轻的标准，但实际 却包括了故意杀人罪的全部量刑情节， 其具体标准也过于严格，因而难以被人 接受。例如，将“从法律效果的角度考 量，从轻处罚可以达到法律效果与社会 效果的统一”作为选择减轻法定刑的标 准，不无疑问。再如，将“行为人必须 具有法定减轻的情节”作为认定情节较 轻的故意杀人罪的标准之一，也不妥 当。根据这种观点，受嘱托的杀人、当 场基于义愤的杀人、因受被害人长期迫 害的杀人，就不可能认定为情节较轻的 故意杀人。这就明显不当缩小了故意杀 人情节较轻的范围，与妥当
12、的司法实践 不相符合。例如，被告人高志元（1955 年1月出生） 与张安琼 （1958 年12月 出生）系夫妻，均为家民，其女儿高平 （被害死者，女，殁年 23 岁） 智力低 下，生活不能自理。高志元因担心自己 年老后无人照顾高平，遂提出杀死高 平，张安琼表示同意。2009 年 12 月 8 日，高志元、张安琼将高平从打工地带 回家中。当日18时许，当高平再次吵 闹要外出时，高志元将高平拉到卧室床 边，先殴打高平头部，后用手掐高平颈 部，张安琼见状也上前帮忙，按住高 平，致高平窒息死亡。重庆市第一中级 人民法院的判决指出，被害人高平智力 低下，生活不能自理，20余年来，二 被告人对高平不离不弃
13、，照顾有加，但 鉴于高平无自控能力，常四处乱走，被 告人高志元、张安琼因担心自己年老以后高平无人照看及被人欺负，遂产生杀 人动机。从二被告人犯罪动机产生的背 景及二被告人的主观恶性看，犯罪情节 较轻，应判处三年以上十年以下有期徒 刑。于是以故意杀人罪判处被告人高志 元有期徒刑五年；以故意杀人罪判处被 告人张安琼有期徒刑三年，缓刑五年。 本案二被告人并不具备法定减轻处罚情 节，但法院对减轻法定刑的选择以及宣 告刑的确定，并无不当。 总之，对应于情节较轻的减轻法定 刑的选择根据，是罪行较轻，包括不法 程度的减轻与责任本身的减轻。特殊预 防必要性大小不是影响罪行轻重的要 素，故不能成为选择减轻法定刑
14、的根 据，只能是选择了法定刑并且裁量了责 任刑之后所要考虑的因素。 需要指出的是，在以法定减轻处罚 情节（只能是表明不法或者责任减少的 情节） 为根据选择了减轻的法定刑之 后，必须避免重复评价。例如，倘若将 杀人未遂作为情节较轻的根据，选择 了减轻的法定刑，那么，就不得再适 用刑法总则关于“对于未遂犯，可以 比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规 定。但是，对此又不能一概而论。例 如，对于故意的防卫过当杀人选择了 减轻法定刑后，依然可能再次考虑防 卫过当这一情节。因为刑法第二十条 第二款规定：对于防卫过当“应当减 轻或者免除处罚” 。如果对防卫过当的 杀人选择了减轻的法定刑后，不再适 用上述规定，就
15、意味着对防卫过当的 不能免除处罚。这显然违反刑法关于 防卫过当的处罚规定。再如，倘若对 杀人预备选择了减轻的法定刑后，不 再适用刑法总则关于“对于预备犯， 可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免 除处罚”的规定，就意味着对预备犯不 能免除处罚。这明显不符合刑法关于犯 罪预备的处罚规定。 由此看来，既不能重复评价外，也 不能做出对被告人不利的选择。在笔者 看来，可以确立以下原则：在被告人具 有法定的从轻或者减轻处罚的情节时， 如果因为该情节选择了减轻的法定刑， 原则上就不能再适用从轻或者减轻处罚 的具体规定；在被告人具有法定刑的减 轻或者免除处罚的情节时，既可能在选 择了减轻的法定刑后，再适用刑法关
16、于 减轻或者免除处罚的具体规定，也可能 在选择普通法定刑后，适用刑法关于减 轻或者免除处罚的具体规定，这取决于 具体犯罪的其他相关情节，难以一概而 论。案情苏某系某机械制造有限公司职 工。2011年6月27日苏某提前约 10分钟下班回家，行至一交叉路 口时与面包车相撞，送至医院，诊 断为左锁骨粉碎性骨折，后经交警 部门事故责任认定：苏某不承担该 事故责任。2012年4月28日，苏 某提出工伤认定申请，河南省焦作 市人力资源和社会保障局经调查作 出工伤认定决定，确定苏某所受伤 害为工伤。某机械制造有限公司不 服，申请复议后提起行政诉讼，要 求撤销工伤认定决定。分歧本案在处理上存在两种不同意 见： 第一种意见：早退不属上下班 途中，不应认定为工伤。苏某在正 常工作时间内，未经批准，也无其 他正当理由的情况下，私自提前下 班，该早退行为属于擅自离岗，不 属于正常的下班，早退途中发生的 交通事故伤害当然不能认定为工 伤。 第二种意见：早退仍属上下班 途中，应认定为工伤。苏某发生事 故当天其大约
