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1、责献。建立上述全国系统,能够使不仅规范桂文件效果的 工作提高到 一个崭新水平,扩夫这一研究工作 的范围,并且能够加深其内容,这将有 助于提高苏联立 法 的科学根据,以及提高它在解决共产主 义建设任务中的 作用。?原载苏联苏维埃国家和法? ?年第? ?期?译文有删节?利法的经济学理论?美理查德?波斯纳朱莱夫译引论关 于刑法 的经济分析,在十八世纪和十九世纪初,曾以很高的水准开始于贝卡利 亚和边沁 的著作中,但它在当代 的复兴只起始于? ? !年,当时发表了加里贝克尔 的“论犯罪与刑罚的经济学”的论文。从那时以来,有大批的关 于刑法的经济著作涌 现出来,它们集中论述下列几 个方面的问题?关 于刑罚
2、 的确定性与严厉程度之间的最佳交替换位问题,关 于罚金和监禁的比较经济特性问题,法律实施和 刑事诉讼程序,首先是刑罚?包括死刑?的威慑 和 预 防效果的经济 赞问题。然 而 应当指出的是,在这 个清单里没有看到 关于刑法的实体学说和概念问题的论文。关 于这 个 方面很 少有什么经济著作。这 与关 于民事侵权行为 法方面 的情况形成鲜明的对比,虽然民事侵 权行为 法与刑法是密切 相关 的。民事侵 权行为 法 的诸概念似乎适合于从经济方面进行解释和阐述博 学 的汉德的过失 公式 就是最弓 ? 人 注 目的例子一一而支 配着实体 刑法的诸概念,诸如未遂罪、共谋、诱捕、精神错乱 以及预谋,似乎 不符合
3、 经济学家 对问题的思考路线。但是,我认为这是不正确的,而刑法的实体学说,有如普通法的总体情 况一样,可以赋予一种经济意义并且确实可 以表现为对效能 的增进。然 而,我 当然 不愿被人理解为,想证明刑法 的每一 项规则都是讲效能 的,或者,效能是 或 应当是立 法机关和 法院在制 定和解释刑 法规则 时所考虑 的唯一 社会价值。我 的分析可以概括为下列几个命题?、在一 个资本主义社会里,刑法的主要作用是防止 人们超出自愿的、有偿 的交换制度 明显的或不明显的“市场”交换在很多情况下,由于交易费用低,所以市场交换是比强制交换更为有效 的分配资源的方法。超出市场交换的作 法在这 种情况 下是效能差
4、的?在某种意义 上经济学 家把效能等同于财富的最大值无论它可能给予罪 犯多么大 的功利。?、许多超出市场交换的作 法不 可能用民事侵权行 为法 予 以制止一即用私人间强制 性损害赔偿诉讼加 以解决。为威慑目的所需要伪最佳损害赔 偿常常超出罪犯的支 付能力,所以需要诸如监禁这类的由政府强制和非金钱的制裁办 法。?、由于各种原因,此类制裁是极端昂贵的,这一点连同大多数被制裁的行为的对社会没有价值的性质,对于讲求效能 的刑法学说有若干 牵 涉,诸 如未 得逞 的未遂罪应当 受 到 惩美国联邦第七巡迥区上 诉法院法官、芝加哥大学法学院高级讲师。钧,为了节省下对既遂罪所付出的更为昂贵的惩罚费用。我们将看
5、到,惩罚未遂罪这种威吓作 法在所期望的意义?使既遂罪 代价更高,因此不太 可能 去犯罪。我认为,实体刑法 与实体民事 侵权行为 法的主要区别可 以从下列不 同之处推论出来?刑事制裁和民事侵权行为制裁的社会代价以 及?由这两 个部门 法所调整的主要 行为的社会利 益。总之,我认为,多数具有特色的刑法学说都可 以解释为,似乎该法 的 目的都是增进经济效能。刑法的作用甲、犯罪的经济象征论当交 易费用低廉 时,按照实质定义,市场交换是最有效的分配资源的方 法。企图超出市场交 换 的作法 因而为一 个一 心要增进效能 的法律制度所制止。刑法在制止超出 市场交换作法方面的作用被下面的事实搞模糊了,即 在刑
6、事? 上超出 的市场交换通常不是 与其受害人 的交易。如果某个人偷窃我的汽车,一般说来 不是 因为他想要那辆汽车,而且如果刑法曾阻止他偷窃它时,他会从我手中将它 买走。他 偷窃为 的是得 到钱用于从 别 人那里买货物和服务。他 所超越的市场交易是在一项合 法职业中用他 的劳动去换取金钱。但它仍然是超出市场交换的行为。虽然超出市场交换观点对禁止 盗窃以及其他获 取罪诸如入室盗窃罪、行 劫、一 诈 骗?假 托诈取?、盗 取公款、恐吓取财?以暴力相威胁?、多数诱拐 儿童、某些谋杀、某些伤害他 人身体和 殴打、某 些强奸提供 了直 截了当的经济方面的理论说明,但我 们还必须考虑“由激怒引起 的 犯罪”
7、,在探讨刑法时这类 犯罪会大量出现 的,而且似乎可 能 与超出市场交换观点毫不相干。这类犯罪用经济 词语说可定义 为 以互相 依存的消极功利所诱发 的犯罪。例子就是谋杀某一 人是因为 你恨 他而不是你想要他 的金钱。这 些犯罪在任何明显 的意义 上都不是财富的转移,因而看来 可能与超出市场交换问超毫无关系。所 以,似乎可能是 这样,在我们能够断言这类行 为是 无效能 的之前,我们不得 不 将罪犯 的功利与受 害人 的非功利加以 对比。我们这样做 时不 可能不超出经济 学 的常规限度,它不许可做人 与人 之间的功利的比较,正如 我 们不能把一项盗窃描述成有效能的,因为没有钱的窃贼从他 的行为中比
8、其在财富方面的受害人所遭受的痛苦要得 到 更大 的享受。实际上,大多数此类行为都会造成纯粹的非功 利,是一种相当稳 妥 的以 经验为根据的推测。整个想法是将尽可能 多 的非功利加给受害人,不一定不幸的受害人所经历的每一项非功利都能给与罪 犯以 同等的和相反的功利。的确,在因杀死曾毁损一个人 的荣誉的其他 人而得 到的快感和厂义上解释 的包括 丧 失生命的非功利这样一种受害人 的痛苦之间似乎有一种根本的不对称现象。但是我要强 调指出 四个其它 的并非功 利主义的经济论点?、由相 互依存的消极功利 而引起 的胁迫不能增加社 会的财富,因而不 能算作一种有效能 的行为。如果甲杀 死乙因为 对乙所造成
9、的非功利给与甲以功利,甚至在这种不 大可能 发生 的人类偷快的总数增长的事件中社会的财富也没有增长。?、对获取罪和激怒引起 的犯罪之间的一分为二 讲得太多了。获取罪超出了显而易见 的市场交换?而激怒 引起的犯罪常常超出了不言明的 市场交换例如,在友谊、爱情、关 心这类问题当中则是 贝克尔论家庭的著作所说明 的日益增多 的经济文献 的主题。不太 明显的是,激怒引起的 犯罪也常常超出 明显的市 场 交换。一 个市场的重要特点,以及 市场制 度 的道德要 求的本源就是,在一 个市场里人 们必 须因放弃对其有价值的事 物而得到 补偿?除非交易代价是非常高的。概括地说,一个人把他的时间用来吵闹而不是 工
10、作就是超出了一 种显 而易见的市场交换,如果他把时间花在强奸妇 女而 不是与妇女进行 约会,他就超出了一种不言明的市场交换。在这两种情况下的根本点是,他不是 从给与其他 人利益 的行 为中得到他 的生活满足。?、容忍迫胁行为就会激发潜在的 受害人花费大量金钱进行自我保护的努力,并且引起潜在的攻击者花大力气去克服受害人的自我保 护的努力。所有这 些花销几乎产生 不出任何纯粹的社会成果。?、某些由激怒 引起的 犯罪代价高昂并且 要花费无效能 的努力进行 白助。甲低毁乙,乙不是去控告甲而是把他 杀死。控告本来能使乙得到几乎 与杀 死甲相等的满足,而且花的社 会代价远 为低廉。我们 可以探讨两个外 观
11、上更为成问题的,作为纯粹强制性财富转移犯罪 概 念的例子来 阐明 我们的分析。?伪造货币这 可以 看作是用假托诈取的手 段进行的一 种 盗窃形 式,这种假托是“付款人”象真的在付款。而受害人是当伪币被发现时持有该项货币的 人。即使伪币永远不被发现,因而没有个人或商号受损,那么伪币也使社会负担了一种社会代价,它表现 为为了制造伪币和防止伪币而消耗资源,并且还因由伪币引起的 通货膨胀而付出社会代价。通货贮存的增加会有一种引起通货膨胀的影响如果伪造货币罪完全得不到 惩罚就会成为一个不可忽视的问愚。实际上,伪币从未被发现的 伪造者和盗贼的不 同之处只是 在其受害人的 数 目上。他 们都从社会的馅饼中攫
12、取一部分实惠 而不奉还任何东西,但未被发现 的 伪造者的 受害人是所有那些由于在流通中通货总量的增长而付出更高价格的人们。所有这些可使我 们假定,即使伪造货币不是一种犯罪,伪造的货币也不是合法的 偿付手段。如果是的话,就不会有伪币的个别受害人,但是激发 人去工作和储蓄的努力将被破坏贻尽。因为任何想要某种物品的人仅需印刷一 些货币并且“购买”他 所要的东西 即可。?强奸假定一名强奸犯从他的迫胁性行为中得到了额外的快感,那么不会有?以乎可 能?对强奸的市场 交 换代替物,所以有人认为,强奸不是一种纯粹的强制性财富转移,因此 无论如何不 应以 经济理 由进行刑事上的惩罚。但是这种论据是不充分的?甲?
13、因为对强好规定有 很重的刑罚,通常发生 的强好事件因为没有受 到 阻 止 的确可视为一种强奸形式,而这种强奸形式没有一致同意的替代物?但不 应 得出结论说被 加以阻止的强奸一般都是这种性质。?乙?用不 同的提法来说,禁止强好是对婚姻和性“市场 交换”而言,正如禁止盗窃是对明显的货物和服务的市场交换而言。?丙?假设经济 学家的“估价”定义 为已知,即使强好犯 不 可能 发现一种一致同意的替代物?而有二 种此类替代物,卖淫,本身就是非法的?,也下应得 出结论说他 对强奸估价高而受害人对此估价低。在一种没有一致同意的替代物的 强制交易和一种需要付 出达 成一致 同意交易代价的交易之间有所不同,只有第
14、一二种 才能创造财富,囚 而是有效能的。的确,理 由可 归结如下?某些强奸部分地或全部地是 由当事人的功利的消极 的 互相依 存所激发 的,这 一点,正 如我 在关 于由激怒引起 的 犯罪问超上所论证的,役 有 理 由认为它是有效能的 行为。?丁?正 如我先前对由激 怒 引起的犯罪的讨论中所说,重 要 的是不 要以 过去狭隘 的眼光去看市场替换物问题。假定某些强奸犯得不到 由经同意的性行为那么多的快感一事是确实的,也不能 得出结论说没有其他得到满足的途径对他 们开放。他们可 以 不偷偷摸摸地 去追 踪妇女,而一 可从有 成效 的活 动中得 到满足,也就是说,在这 些活 动中其他的人得 到了补偿
15、因而得到 了利 益。这是一 个附加的 理 由使我们 认为,如果强奸能以 合理的代价彻底地加以压抑,则社会的总 财富定会增长。所有这 些似乎可 能是一种对显而 易见的问题进行的无望的、过于详尽的阐述,即强奸是一件坏事?但是 我认 为,指出这 点是有 用的,即 在面临象强奸这类明显的非经济现象时,经济分析也不应中断。所有 我曾探讨过的 纯粹强制性财富转移在普通 法上都是有意识的 民事侵权行为,构成纯粹强制性财富转移的有意识民事侵权行为组?不是所有有意识 民事侵权行为都属此类?标志着犯罪行为的最大类别。让我们称之为类别?。然而还有几个其他 的类别。?偷税漏税、同业者协 议产品价格以及其他非生产性财富
16、转移行为的例子由制定法规定为 刑事犯罪。与此 相对照,类别?中的 犯罪则根据普通 法原则予以 惩 罚。?户愿交换容易发 生在 政府已经取 缔的活动当中。例如为妓女拉客和卖淫,搞不正当的?但是是 自愿的?性关系,出售色情画,出卖供收养的婴儿,不按列入运输业者公布的关税表的价格经售统一管理的 运输服 务,以及 出卖毒品。?某些威吓性但并非民事侵权行为的准备举动,诸如 不成功地企图或密谋去谋杀某个 人,而受害人未受到伤害,因而不存 在 民事侵权行为的未遂罪的因素。例如,如果该未遂 图谋在制定时不为受害人所知,则它们就不算存在。?有些行为一旦 允准实施就会不利于普通法或法令规则的执行。这类实例为?离开事故现场、贿赂法宫和其他 公职官员、对一名判决确定的债权人欺诈性地隐 匿财产。?敲诈勒索以及被认为构成刑事犯罪的某些其他私 法实施形式。类 别?和?对进行 法律的明确经济分析造成明显 的困难。经 济学家很难理解,为什么自愿交换有价货物会构成刑事犯罪。这类交换至少乍看起来是增进效能而不是降低 效能
