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1、缓刑犯再次犯罪制裁规则的体系化思索于志刚收稿日期： 2010-05-01 作者简介： 于志刚 （1973） ， 男， 河南洛阳人， 中国政法大学教授， 博士生导师、 法学博士， 北京市顺义区人民检察院副检 察长。缓刑制度和再犯制度都是我国现行的具体刑罚制度， 对刑罚的裁量和执行发挥着重要作用。司法实践中， 缓刑犯在缓刑期之内和之后再犯新罪的现象经常发生， 这就涉及如何适用再犯制裁规则的问题， 但是刑事立法缺乏具体的规定， 而相关问题的理论现状和司法操作又不尽如人意。一、 缓刑考验期内外再次犯罪的制裁规则累犯制度是由我国刑法典总则规定的一种典型的再犯制度。刑法典明确规定， 对于再次犯罪的犯罪分子
2、， 如果构成累犯， 就不得适用缓刑制度， 但如果对于前罪已经适用缓刑， 再犯的后罪还能构成累犯而 “从重处罚” 吗？对此刑法典并没有作出明确的规定， 刑法理论界的认识趋于一致， 但是至今仍有争议。此种情况包括以下两种类型：（1） 再犯的后罪发生在缓刑考验期内；（2） 再犯的后罪发生在缓刑考验期满后。（一） 缓刑期考验内再犯新罪： 不构成累犯， 撤销缓刑， 实行数罪并罚缓刑附有一定时间段的考验期， 根据 刑法 第七十三条第二款的规定，“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下， 但是不能少于一年” 。现实中， 在这一段比较长的缓刑考验期内， 有些顽固的犯罪分子会再次实施犯罪， 那么再犯的新罪
3、有可能构成累犯吗？在1979年刑法典生效期间， 曾经有一些基层法院将此类情况认定为累犯而进行从重处罚， 对此， 当时就有学者针对这些法院的错误判决进行了明确的批判：“犯罪分子被判处有期徒刑宣告缓刑后再犯新罪， 从其法律特征看， 对于第三个条件， 即所犯新罪必须是在前罪 刑罚执行完毕或者赦免之后 ， 它无论如何也是不会相符的。 ”该学者依据的是1979年刑法 第六十一条第一款规定， 即：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子， 刑罚执行完毕或者赦免以后， 在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的， 是累犯， 应当从重处罚； 但是， 过失犯罪除外。 ”很明显， 该学者对条文的阐释是准确的。因为我们
4、在进行刑法解释时， 虽然可以进行扩张解释， 但是，就像有的学者指出的一样，“扩张解释是对刑法规定用语的通常含义的扩张， 但不能超出用语可能具有的含义。如果完全超出了用语可能具有的含义， 则是违反罪刑法定原则的类推解释， 会危及法律的安定性”。具体到对该条文的理解， 其中的 “刑罚执行完毕” 和 “赦免” 无论如何也不能被解释成包括 “宣告缓刑” ， 因为：（1） 犯罪分子处于缓刑考验期内， 被判处的刑罚尚未执行， 绝对不能包含在 “刑罚执行完毕” 的语意范围之内；（2） 在我国现行法律体系中， 只有宪法规定了一种特赦制度， 不过它与刑法典中的缓刑制度毫无关联， 并且在可能的语意范围内，“赦免”
5、 无论如何也不能涵盖 “宣告缓刑” 。现行 刑法 第六十五条第一款对累犯的规定，除了把原来的 “三年” 改为 “五年” 之外， 与1979年的上述规定完全相同。不过令人欣慰的是， 当前无论是刑法理论界还是实务界， 基本都认为， 在缓刑考验期内再次犯罪的， 不可能构成累犯， 只能撤销前罪的缓刑， 对前罪和后罪进行数罪并罚。主要的理由还是上述学者的观点， 即缓刑考验期间不属于累犯的成立条件之一 “刑罚执行完毕或者赦免之后” 。值得一提的是， 这种基于刑法文理解释得出的统一认识， 从刑法论理解释的层面也能找到坚实的理论支撑， 下文将对其进行详细论述。（二） 缓刑期满后五年内再犯新罪： 不构成累犯，实
6、行数罪并罚司法实践中， 许多再犯案件发生在缓刑考验期满之后， 那么， 如果是发生在期满之后五年之内的话， 有没有可能构成累犯呢？对于这个问题， 无论刑法理论界还是实务界都一直在不同程度上存在着争议， 而且， 无论是1997年刑法修订之前还是在此之后， 均是如此。其中， 持 “肯定说” 的学者和实务人员有着相当数量。例如， 早在1979年刑法典时期， 就曾有学者认为， 缓刑是具体运用刑罚的一种方式， 如果在缓刑考验期内没有再犯新罪， 缓刑考验期满， 就视为原判31刑罚已经执行完毕， 而不是没有执行， 因此缓刑期满后再犯新罪的， 依法可以构成累犯。现行刑法典生效后， 还有学者认为， 缓刑的执行，
7、实质上是刑罚的一种特殊执行方式。另外， 缓刑不及于附加刑， 附加刑仍执行， 附加刑是有确定的执行完毕时间的，而且考验期满后一定时间内又犯重罪， 正说明其主观恶性较深， 很难改造好， 所以无视法律而重新犯罪， 对于这种罪犯以累犯处理， 是符合立法精神的。另外， 司法机关的一些实务人员也指出，“适用缓刑的罪犯如果在缓刑考验期后5年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的同样构成累犯” ， 因为 “缓刑并不等于 无刑 ， 缓刑是我国刑法中一种特殊的刑罚执行方式” ，“从法律规定看， 累犯的构成其实也只要求被判处过有期徒刑以上刑罚， 而不必实际地、 完全地执行该种刑罚” 。“从公平性角度来说， 也不应
8、该对适用缓刑的犯罪分子再度犯罪时另眼看待 ”。而更多的学者持 “否定说” 的观点， 例如， 在1979年刑法典时期， 就有学者明确指出， 对于缓刑期满究竟意味着原判刑罚不再执行还是执行完毕，不能作任意解释， 必须看法律如何规定， 1979年刑法典第七十条中明文规定 “如果没有再犯新罪， 缓刑考验期满， 原判的刑罚就不再执行” ， 很明显， 缓刑考验期满只能意味着原判刑罚不再执行， 所以就没有执行完毕的问题， 硬要把它理解成为 “原判刑罚执行完毕” ， 毫无法律根据。此外， 讨论罪行是否相当， 处刑过重还是过轻， 不能脱离法律本身的规定， 否则就失去了统一的标准， 所以缓刑期满后即使再犯新罪也不
9、能构成累犯。还有学者更加直接地指出， 既然缓刑的原判刑罚不再执行， 当然也就不存在刑罚执行完毕的问题， 更无构成累犯的前提条件。一些实务人员也认为， 缓刑考验期满不是原判刑罚已经执行完毕， 而是原判刑罚不再执行， 对缓刑犯罪分子缓刑考验期满后再犯应当判处有期徒刑以上新罪的，不能以累犯论处。笔者认为，“否定说” 是合理的， 而 “肯定说” 实质上是违反罪刑法定原则的类推解释。在对刑法条文进行解释时， 无论目的多么合理、 理由多么充分， 也不能明显脱离刑法条文的语意范围随意解释， 否则就是类推解释； 而如果在进行类推解释时， 对刑法目的的把握也出现了偏差， 那就更加令人不能容忍。暂且不提 “肯定说
10、” 阐释的 “刑法目的” 是否准确， 先来看看其得出的结论是不是 “扩张解释” 抑或是不是违反罪刑法定基本原则的 “类推解释” 。由上文可知，“肯定说” 主要有两种理由：（1） 缓刑期满原判刑罚不再执行， 等同于原判刑罚已经执行完毕；（2） 附加刑仍须执行， 所以存在执行完毕的问题。但是这两点都是站不住脚的， 因为：（1） 根据 刑法 第七十六条的规定， 如果未出现撤销缓刑的情形， 缓刑考验期满后的法律后果是 “原判的刑罚就不再执行” ， 而“不再执行” 的语意范围无论如何也不会涵盖 “执行完毕” 更不会涵盖 “被赦免” ， 如果牵强附会， 就必然违背了罪刑法定的基本原则；（2） 如果累犯成立
11、条件中 “刑罚执行完毕” 以附加刑为依据的话， 那么就无法进行司法操作， 因为财产刑执行完毕的时间经常无法确定， 有时甚至根本执行不了， 而当前的理论通说也主张 “刑罚执行完毕只能是指主刑执行完毕而不包括附加刑执行完毕”。应当说， 对于这个问题最高人民法院的态度是始终如一的， 即此种情况不构成累犯。1989年10月25日的最高人民法院研究室 关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复 中规定：“根据刑法规定， 缓刑是在一定考验期限内， 暂缓执行原判刑罚的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪， 实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚； 加之被判处有期徒
12、刑缓刑的犯罪分子， 一般犯罪情节较轻和有悔罪表现， 因其不致再危害社会才适用缓刑。所以，对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子， 在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的， 可不作累犯对待。 ” 应当说， 这一答复的理由是充分的，但是， 令人遗憾的是， 至今将此种情况认定为累犯的司法判决仍然时有出现。（三） 缓刑犯不构成累犯的深层原因： 违背了累犯制度的设置初衷其实， 得出缓刑考验期内和考验期满后都不能构成累犯的结论， 仅仅使用上述文理解释就足够了，但是， 现实中有的司法实务人员虽然基于罪刑法定的刑法基本原则认同该结论， 但是同时又在超规范层面或者以立法建议的方式主张应当适用累犯制度的 “
13、从重” 处罚规则， 例如， 有的意见认为， 在司法实践中有一部分人虽然在缓刑考验期内未犯新罪 （本文所指的犯罪均指故意犯罪） ， 但缓刑考验期满后又重新犯罪。对于这部分人也应当规定从重处罚以纠正立法上的失衡和实践中的打击不力。还有司法人员直接针对现行法条提出修改建议， 主张将 刑法 第七十六条修改为： 被宣告缓刑的犯罪分子， 在缓刑考验期内， 由公安机关考察， 所在单位或者基层32组织予以配合， 如果没有 刑法 第七十七条规定的情形， 缓刑考验期满， 就认为原判刑罚已经执行完毕， 并公开予以宣告。基于此， 为了从根本上阐释对于缓刑犯是否应当纳入累犯制度之范畴， 有必要对缓刑制度和累犯制度展开深
14、入剖析。笔者认为， 对于累犯中后罪之所以从重处罚， 其根本依据， 在于犯罪人于前罪刑罚执行完毕之后在特定时间内再次犯罪， 这就在客观上表明， 基于前罪犯罪行为之固有社会危害性而评定的刑罚， 在量上不足以惩罚和预防犯罪， 因此有必要在刑罚的量上作适度增加， 以使刑罚之痛苦能够抵消犯罪人通过犯罪所获得之乐， 从而实现一般预防尤其是实现对于犯罪人的特殊预防， 进而实现罪刑相适应原则和实现刑罚设置的初衷。具体而言，累犯制度立法设置并由此导致的对后罪从重处罚的出发点， 在于前罪之刑罚在量上略显不足， 未能迫使犯罪人改过自新和实现特殊预防， 未能阻止犯罪人在特定的预期时间内再次犯罪； 而其落脚点， 则在于
15、给予犯罪人之后罪相对更重的刑罚惩罚， 以对经过初次刑罚打击的犯罪人所依然具有的过大的人身危险性予以立法反击， 减轻犯罪人对于社会稳定秩序形成冲击的危险状态。而根据 刑法 第七十二条的规定，“对于被判处拘役、 三年以下有期徒刑的犯罪分子， 根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现， 适用缓刑确实不致再危害社会的， 可以宣告缓刑” 。也就是说， 对于被判处较轻刑罚的犯罪分子， 只有人身危害性较小 （即宣告缓刑不至于危害社会） 的， 才能暂缓执行主刑， 如果经过宽缓的缓刑考验期后， 犯罪人完全遵守缓刑考验规则， 没有再犯新罪， 则证明司法机关原来对于犯罪人 “人身危险性较小” 、“不致再危害社会” 的判断经
16、过实践检验是正确的， 原判刑罚就不再执行， 也就是原判刑罚不必执行即足以遏制犯罪和实现特殊预防， 根本不存在原判刑罚在量上不足之说， 因而难以以前罪为参考物来判断犯罪人的人身危险性， 并据以对后罪给予更为严厉的刑罚打击。同理， 如果再次犯罪的发生是处于缓刑考验期内的话， 那么前罪的刑罚只是处于尚未执行或将来可能执行的状态， 它在量上是否不足根本无法判断，也难以以前罪为参照物来判断犯罪人的人身危险性， 很可能前罪刑罚实际执行之后完全能够起到预防和改造犯罪的作用。因此， 既然不存在前罪刑罚不足的问题， 那么就不能对后罪进行 “从重处罚” 。实际上， 后罪出现所导致的对于前罪缓刑的撤销， 本身就是一种对于犯罪人的从严评价， 而且是一种溯及既往的从严评价， 是一种基于后罪而对前罪进行的从严评价， 因此， 再次强调在形式上同时要对于后罪进行从严评价即以累犯论 “从重处罚” ， 恐怕是不必要的， 也没有多大的合理性。因为一个行为而对于前后罪均给予从重评价， 在本质上略显违反禁止双重评价原则。二、 缓刑
