梁慧星：民事审判实务中的法律问题

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1、民事审判实务中的法律问题 (2012 年 11 月 17 日东莞市第三人民法院) 梁 慧 星 问题 1:在别墅住宅小区中,有业主将车库改建为住房,而物业公司不同意改建,因此诉诸法院,物业公司的意见法院应否支持? 梁老师：法院应该支持。建设工程是需要批准的，不管住宅、车库、写字楼，还是商住两用房,都要经过审批。物业公司的起诉，实际是代表业主委员会，因为业主委员会委托物业公司进行管理。物业公司行使的是业主委员会的诉权。法院支持物业公司的请求，法律依据是物权法第83 条，被告业主擅自将车库改建为住房，应属于条文中的“违章搭建“。 问题 2：在购房合同中只对套内面积出现差异约定了处理方式,没有对建筑面

2、积出现差异约定处理方式的情况下,实际建筑面积比合同约定的多,对公摊面积多出的部分,开发商能否向业主请求差额? 梁老师：合同对套内面积出现差异如何处理，约定了处理方式，而对建筑面积出现差异如何处理，没有约定处理方式，考虑到建筑面积出现差异如何处理，与套内面积出现差异如何处理，具有类似性，依据类似问题同样处理的法理， 法庭可以采用合同关于套内面积差异的处理方式，处理建筑面积差异。合同约定套内面积超过约定比例的差额部分，开发商可以向业主请求补偿，则公摊面积超过该比例的差额部分，开发商也可以向业主请求补偿。 上述回答可能与法院判决意见不同。有的法官认为，在合同对建筑面积差异如何处理未有约定的情形，应当

3、分析导致出现该差异的责任，及有无增加业主的实际使用率。我觉得这样做使问题复杂化了，并且未必公平。实际建筑面积与合同约定建筑面积出现差异，原因肯定在开发商方面，但问题在于建筑工程的特殊性，很难保证实际建筑面积与约定（设计）建筑面积完全一致。实际建筑面积大于约定建筑面积，必定增加买房人实际享有的利益并相应增加开发商的建筑成本； 小于约定建筑面积，必定减少买房人实际享有的利益并相应减少开发商的建筑成本。因此通常会约定一个差额范围，凡是未超过差额范围的，无论实际建筑面积大于或者小于约定建筑面积，双方均不能要求增加或者减少价款；但超出差额范围的， 双方当事人有权要求增加或者减少超出差额范围部分的价款。这

4、样处理符合行业习惯，也符合民法公平原则。 问题3:诉讼中被告死亡,全部继承人放弃继承,问审判程序如何进行?死亡当事人的遗产如何分配? 梁老师：按照婚姻法第 17 条关于共同财产制的规定，夫妻为共有人，应当承担连带责任。因此，诉讼中被告死亡，其配偶可以放弃继承，但共有人的身份不能放弃。法庭应当依职权将死者配偶列为本案被告，以代替死者。但是，如夫妻实行分别财产制并且为债权人（原告）所明知，则配偶不是共有人，其一旦放弃继承（其他继承人也都放弃继承），法庭应当依据民事诉讼法第 151 条第（1）项的规定裁定终结诉讼。同时，法庭应进行释明，告知原告（债权人）依据继承法第 33 条的规定，另案起诉，请求从

5、死者遗产中优先受清偿。 继承法第 33 条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务“。此项规定，确认了债权人请求从被继承人遗产中优先受清偿的请求权。鉴于民事诉讼法未针对此项请求权的实现设置特别程序，因此应当适用诉讼程序。法庭审理债权人请求从遗产中优先受清偿之诉讼案件，应当以法定继承人（或者受遗赠人）为被告。考虑到法律关系简单可以适用简易诉讼程序。 法官问：债权人依据继承法第 33 条，以法定继承人为被告，请求从遗产中优先受清偿，案件经法院受理之后，如果该法定继承人放弃继承，法院将如何处置？考虑到其为唯一继承人，其放弃继承的权利，势将损害债权人的利益，即使债权人难于通过诉讼程序从

6、遗产中受清偿，法院能否认定其放弃行为无效？ 梁老师： 可以认定法定继承人放弃继承的行为无效。 按照民法原理，民事权利都是可以放弃的，继承法第 25 条对此也有明文规定。但是，权利人行使其权利或者放弃其权利，不得损害他人合法权益。以损害他人合法权益为目的，无论属于行使权利或者放弃权利的行为，均应构成权利滥用。考虑到继承法第 33 条的立法目的，在于保障债权人从死者留下的遗产中优先于继承人受清偿， 该法定继承人充当被告是启动该诉讼程序的必要条件，其放弃继承将使立法目的不能实现。按照社会生活经验，死者留下的遗产通常处于法定继承人占有、控制之下，其放弃继承显然是以损害债权人合法权益为目的，应当构成权利

7、滥用。因此，法院可以认定其放弃行为无效。至于认定无效的法律根据，可以适用民法通则第 58 条之（5）“违反法律或者社会公共利益“。 顺便谈到，将来修改继承法或者制定民法典时，为保障债权人从遗产中优先受清偿， 避免发生继承人通过放弃继承以损害债权人利益的行为，应当增设遗产管理人制度和放弃继承行为的撤销制度。债权人提起请求从遗产优先受清偿的诉讼，可以遗产管理人为被告。继承人放弃继承损害债权人利益的， 债权人可以请求法院撤销该继承人放弃继承的行为。 最后概括一下，被告于诉讼中死亡，法庭首先应基于配偶的共有人身份，依职权将配偶列为本案被告以继续诉讼程序；如果查明其与死者事先订立分别财产制协议并且为债权

8、人所明知， 则应基于配偶的法定继承人身份，依职权将配偶作为本案被告以继续诉讼程序；如果查明配偶已经依据继承法第 25 条放弃继承，且死者无其他继承人，则法庭只能依据程序法作出终结诉讼的裁定。同时告知原告（债权人）依据继承法第 33 条的规定，以法定继承人为被告，另案提起从死者遗产清偿债务的诉讼。鉴于该配偶为死者唯一法定继承人，如果其声明放弃继承，法庭应当认定其放弃行为无效。 优先清偿债权之后剩下的遗产如何处理？仅有一个继承人的，则归该继承人；有多个继承人的，由继承人协商分配，协商不成的，可诉请法院判决； 全部继承人均放弃继承， 则作为无人继承遗产归国家所有 （上交国库）。补充一点，以死者（死者

9、的配偶）为被告的普通债务诉讼，与从遗产优先清偿债务诉讼及遗产分配诉讼，属于不同的诉讼，不应混淆。 问题 4：民事诉讼法规定的“经常居住地“如何确定？公民离开住所地至起诉时已在东莞连续居住 1 年以上，后在起诉前离开东莞，东莞是否为其经常居住地？ 梁老师：首先是判断法院对原告的起诉有无管辖权的问题。被告在东莞居住 1 年以上，东莞应属于经常居住地，东莞的法院具有管辖权；第二是管辖权的冲突问题。 若在原告在东莞起诉之前被告已经回到了原住所地，原住所地法院具有管辖权，导致两地法院管辖权发生冲突时，基于被告现在原住所地的事实， 应当认为住所地法院管辖权优于东莞市法院管辖权。 法官：被告原先在东莞居住了

10、一年以上的时间，原告在东莞法院起诉后，发现被告已经在数月前离开东莞，事实是被告既没有回到原住所地，也不在东莞，却提出管辖异议。该如何进行处理？ 梁老师：既然没有与其他法院发生管辖权冲突，当然应由东莞法院行使管辖权。前面谈到，如果被告回到原住所地，则可以住所地法院管辖权否定东莞法院的管辖权，但被告并未回原住所地，因此不发生原住所地法院管辖权。仅被告于数月前已离开东莞的事实，不足以构成否定法院管辖权的理由。 问题 5：目前，在买卖合同纠纷案件的审理过程中，当事人普遍提出关于产品质量问题的鉴定申请，因涉及到款项的支付，部分当事人提出鉴定申请是为了拖延支付货款的时间，针对不同情形，对于当事人提出的鉴定

11、申请，是否应予准许？或者应根据案件的具体情况及证据材料，确实有相应的依据证明存在质量问题的，才准予鉴定？应当如何把握？ 梁老师：是否进行质量检验不能由当事人说了算。法庭是否准许进行质量鉴定，应当依据合同法第 157 条、第 158 条的规定。 凡合同约定有检验期限的，如果买受人于约定的检验期间内发出质量异议通知，无论当事人是否申请质量鉴定，法庭均有权委托质检机构进行质量鉴定。 如果买受人未在约定的检验期限内发出质量异议通知，例如在约定的检验期间届满之后发出质量异议通知， 或者在出卖人提起追索货款的诉讼后，在答辩状或者庭审中以产品质量不合格主张抗辩的，法院应当依据第 158 条第 1 款第 2

12、句的规定，“视为标的物的数量或者质量符合约定“即质量合格（无瑕疵），对于当事人提出的质量鉴定申请，应不准许。 合同没有约定检验期间的， 合同法第 158 条第 2 款第 1 句规定， 买受人应当在发现或者应当发现产品质量不符合约定的“合理期间内“发出质量异议通知。法庭审理中，查明合同未约定检验期间并且买受人在“合理期间内“发出质量异议通知的，无论当事人是否申请质量鉴定，法庭均有权委托质检机构进行质量鉴定。 如果法庭查明， 买受人发出异议通知已经超过“合理期间“或者“自收到标的物之日起两年内“未发出异议通知的，法庭应当依据第 158 条第2 款第 2 句的规定，“视为标的物的数量或者质量符合约定

13、“，即质量合格（无瑕疵），对于当事人提出的质量鉴定申请，应不准许。 特别要注意，第 158 条第 2 款第 2 句的“两年“为“最长合理期间“。此“两年“期间，相对于“合理期间“而言，易于掌握、易于判断。而“合理期间“属于“不确定概念“，缺乏明确判断标准，当事人双方往往纠缠所谓“合理期间“是否合理。因此，建议法庭运用此“两年“期间作为判断标准，而尽量回避采用“合理期间“：对于合同未约定检验期间的案件，凡是“自收到标的物之日起“未满“两年“， 而当事人主张产品质量不合格的，法庭即应委托质检机构进行质量鉴定， 而不考虑买受人提出质量异议是否在“合理期间内“；凡是“自收到标的物之日起“已满“两年“的

14、，即应“视为产品质量合格“（无瑕疵），而对于当事人主张质量瑕疵抗辩和进行质量鉴定申请，一律予以驳回。补充一点，合同约定的质量保证期间长于两年或者买受人明知标的物瑕疵的，不适用此“两年“期间。 问题 6：商事案件中，如果案件涉及到案外人，其应作为共同被告或第三人参加诉讼， 但是双方当事人均表示不应追加案外人作为共同被告或第三人参加诉讼， 而主审法官则认为应将此案外人作为共同被告或第三人参加诉讼，以查明案件事实，此种情形下，应如何处理？有无统一标准？ 梁老师：凡是法庭认为应追加某个案外人作为共同被告或者第三人参加诉讼的， 法庭均应进行释明， 告知当事人增列共同被告或者第三人。并释明增列的理由是，为

15、了查清案件事实。通常情形，经法庭释明后，当事人多会同意增列共同被告或者第三人。如果经法庭释明之后，当事人坚持不同意增列共同被告或者第三人，法庭不能依职权增列，如果能够查清案件事实，法庭应依法判决本案被告承担责任。如果因当事人坚持不同意增列共同被告或者第三人，致最终不能查清案件事实的，则应判决驳回原告请求。 民商事合同纠纷案件中的共同被告，均属于连带债务人，负连带责任。 法律创设连带债务、 连带责任制度的目的， 在于保障债权人的利益。在商事案件中，经法庭释明之后，原告（债权人）仍不同意增列共同被告，甚至被告（债务人）也不同意增列共同被告，显然违背社会生活经验。这样的案件，属于反常的、可疑的案件。

16、法庭和法官应当慎重对待，当事人提交法庭的材料和当庭所作陈述很可能是虚假的， 应当尽量查清被掩盖的真相和当事人是否有损害第三人（案外人）的违法目的，甚至是否属于“虚假诉讼“（欺诈诉讼）。 问题 7：在合同约定履行期限届满后，合同未履行完毕，未完成交付，或未制作好产品，双方均无书面证据，双方因谁违约而发生争议，断案中有什么好的方法，或应注意什么？ 梁老师：在诉讼当中，原告应有证据证明被告存在违约的情形，例如双方签订的合同书，合同书关于交货期限、履行期限已经届满，被告仍未履行、未完全履行，就是证明被告违约的证据。值得注意的是，法庭对所谓“谁主张谁举证“的原则，不能绝对化地理解，不能死抠所谓举证责任分配规则。谁主张谁举证，并不等于只有原告方承担举证责任，被告方不承担举证责任。 原告方举出有效合同书作为证据，主张合同约定交货期限已经届满，而被告未交货。法庭应当认定原告履行了举证义务，而不能要求原告举出证据证明“被告未交货“，因为证明被告交货的证据（收货凭据）在被告手里。这种情形，法庭应当讯问被告对原告的主张有无异议。如果被告无异议即承认违约（未交货），法庭即应认定被告违约并判决被告承担违约责任