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1、我国商法引入经营者概念的理论构造王建文摘要传统商法以商人为核心的理论体系存在明显缺陷，应当对商主体制度进行反思与重构。我国商法应根据我国经济实践及立法体系，在总纲性商法规范中采用经营者概念，将其界定为经营行为 的实施人。经营行为则可界定为以营 利为主要目的而实施的行为。经营者与经营行为之间的关系可概括为：因经营行为而发生的法律关系均受商法调整，经营行为 的实施者即为经营者；企业实施的行为一般可推定为经营行为，但明显不以营 利为目的的行为除外。关键调商人经营者经营行为营利作者王建文，法学博士，河海大学法学院教授。问题的提出：传统商法中商人制度的缺陷与发展趋势传统商法中商人制度的缺陷传统商法中，无
2、论奉行主观主义、客观主义还是折中主义，商人始终是商行为的主体并构成商法调整的核心对象，商法也因此被人们视为商人法。商人在商法中处于核心地位。然而，随着社会经济生活的发展，这种状态日益演变为商法的弱点。正因为如此，传统商法的独立地位与价值，从其诞生之日起就倍受挞伐，其原本能够正常发挥的经济与社会功能也受到削弱，影响了其适应经济发展所应有的完善。传统商法以商人为主体所导致的理论缺陷主要表现在以下两个方面：第一，传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征，基本上忽略了企业的法律地位。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的市场主体已不再是
3、主流。现代经营主体，如公司、合伙企业、其他企业等，不再是一个个单个的权利人，而大多是多个权利人的集合体。即便是个人独资企业，其商号、财产、商业账本文系教育部人文社会科学研究项目青年项目“公司高管重大经营决策失误民事责任研究”（项目编 号：及江苏省社会科学一般項目“江苏中小企业 法律风险防范机制研究”（项目编号：的阶段性成果。法学家年第期簿等独立，其生产经营也往往需要借助雇佣劳动，企业也因此与其成员本人区别开来。这些组织体是一种具有法律人格的组织形式，现实中的经济主体与法律上的商人人格之间 的差异和矛盾日益显现。第二，传统商法视公司为商人，虽然解决了公司的商人资格问题，但忽略了股东及高级管理人员
4、的特殊地位。在此模式下，仅公司本身具有商人资格，公司的股东则不因投资于公司而取得商人资格。公司内部的经营管理人员，则按照商业辅助人或商业使用人处理。事实上，现代公司法都普遍对控制股东及公司高级管理人员予以特别规制，赋予其特殊的义务与责任。例如，公司法规定控制股东负有诚信义务或信托义务，董事、高级管理人员负有忠实义务，董事、监事、高级管理人员负有勤勉义务。此外，在发生公司人格被滥用的情形下，还可依法人否认制度直接追究股东的无限连带责任。由此可见，将公司视为商人的做法，只是解决了公司本身在商事法律关系中的主体地位问题，而未能基于公司治理结构对股东及董事等作区别对待。事实上，在现代社会，公司作 为资
5、本运营的工具，理想状态下的公司独立人格只是一个表象，真正从事经营行为的乃是操纵公司的控制股东。在此情形下，仅确立公司的商人地位，无法适应综合调整公司不同主体利益关系 的 时代要求。这就需要反思 简单地将公司拟制为商人的做法，具体考虑 公司内部复杂的利益关系与控制关系。二）传统商法中商人制度的发展趋势进人现代社会后，随着企业的发展，商自然人虽仍然数量众多，但在社会经济生活中则早已退居次要地位。因此，传统商法中的商人概念，无论是其内涵还是外延，都难以适应现代市场经济的现实需要。至于企业概念能否取代商人概念，则应建立在对企业内涵与外延的正确认识基础上。企业制度在漫长的演进过程中，先后有独资企业、合伙
6、企业与公司企业等三种形态在不同历史时期占据主导地位。这三种企业形态依次递进，表现为两个相互区别又相互联系 的过程。从企业规模来看，表现为企业不断将市场交易活动内化，企业规模也因此而从小到大发展；从企业制度来看，则表现为各种基本生产要素的所有权不断外化，企业资本日益社会化。企业组织形式的发展、变迁与生产力发展紧密相联。随着生产力和商品经济的发展，各个历史时期占主导地位的企业组织形式相应地发生变化。某一企业组织形式本身也随着生产力和商品经济的发展而发展变化，其内涵往往处于变动之中。不过，尽管不同企业形式在不同时期占据主导地位，但各种企业形式却都有其特有的适应性，仍然共同存在于当今世界。正因为如此，
7、不仅独资企业与合伙 企业继续焕发生机，而且现代社会还创设了一些新的企业组织形式这在美国表现得尤为明显。事实上，不仅在经济生活实践中，而且在许多国家或地区的立法上，以商自然人为商法体系基础的传统认识与制度设计，已让位于以属于集合体性质的企业（哪怕是独资企业）为体系构建基础的现代认识了。当然，受传统商法体系的影响，各国（地区）商法典还未明确以企业概念取代商人概念。这是因为，各国（地区）商法典中还普遍确认了从事商事经营活动的自然人的商人资格。因此，在确立企业的商主体地位的同时，还应研究不能为企业所涵盖的从事经营活动的自然人及依法可从事营利活动的非营利组织的主体定性。参见范健、王建文：公司法，法律出版
8、社年版，第页。参见王建文 ：从商人到企业：商人制度变革的依据与取向，法律科学年第期，第页。参见范健、王建文 ：商法的价值、源流及本体，中国人民大学出版社年版，第页。我国商法引入经营者概念的理论构造现代商法必须对商主体制度进行反思通过从商人到企业的演进与变革探寻现代商法之商主体制度的创新。为此，还应通过商行为制度的反思，在重构商行为制度的基础上，重构商主体与商行为之间的关系。一 、我国商法中商主体概念的检讨与选择：经营者概念的引入我国商法中商主体概念的检讨：应弃用商人等概念在我国，商主体、商人等均非法定概念，而多数学者都在学理上将传统商法中的“商人”称为“商主体”，并往往在不同语境中混用这两个概
9、念。商事法律关系 的主体并不限于商主体，应当将商主体与商事法律关系 的主体区别开来。也有学者将传统商法中 的“商人”称为“商事主体”，从而使“商事主体”成为不同于商事法律关系主体但容易与后者混淆的概念。还有学者在直接使用“商人”的同时，还采用了“商事主体”，并将其作为等同于商事法律关系主体的概念。基于传统商法中商人概念的缺陷以及商主体内涵的变化，在不存在形式商法立法传统的我国，不必在总纲性商法立法时采用这一采行民商分立立法例的大陆法系国家商法中的法律术语。在我国长期以来形成的社会观念中，商人的含义往往等同于从事各种经营活动的个人，与商主体意义上的商人含义相去甚远因此，在立法中使用商人概念易引起
10、非专业人士的误解。与商人概念具有相同含义的“商主体”或“商事主体”概念，既反映了商法特性，也体现了作为商事法律关系主要发动者的内在含义，因而可作为现代商法理论中的学理概念。不过，这两个概念虽避免了与我国社会观念中关于商人概念的固有含义相混淆的问题，但仍存在容易与商事法律关系主体混淆的问题。此外，在我国立法体系 中，包括自然人（公民）、法人、其他组织等法律主体概念，均采用了具体类型的概念，因而不宜将具有浓 厚学术色彩的“商主体”或“商事主体”概念确立为法定术语。综上，我国商法学界使用的各种商主体概念，都不宜作为我国总纲性商法规范中的法定概念。正是基于对上述反思，笔者与范健教授曾明确提出以企业概念
11、（在法律主体意义上使用）替代传统商法中的商人概念，并以此为基础构建我国商法体系。对此，为数不多的反响意见不一 。例如，蒋大兴教授认为，不宜将不周延且不清晰的企业概念确立为立法上的概念，并站在法技术和宪政观念的立场上，坚持我国商法应沿用“商人”术语。叶林教授则认为，在主体化企业的范畴下整合我国商法，是实现我国商法体系化的简便方法，不仅符合我国文化传统，还符合商法渐进式的发展规律，我国商法不太可能回到以“商人”整合商法的道路上；应该抓紧制定商业登记法或参见范健主编：商法，高等教育出版社、北京大学出版社年版，第页；范健、王建文：商法学，法律出版社 年版，第页；任先行主编：商法总论，北京大学出版社、中
12、国林业大学出版社年版，第页；朱翌锟：商法学原理图解实例，北京大学出版社年版，第页；髙在敏、王延川、程淑娟：商法，法律出版社年版，第页。参见赵中孚主编：商法总论，中国人民大学出版社年版，第页；李 永军主编：商法学，中国政法大学出版社年版，第页；施天涛：商法学，法律出版社年版，第页；官欣荣主编：商法原理，中 国检察出版社年版，第页；雷兴虎主编：商法学，人民法院出版社、中 国人民公安大学出版社年版，第页。参见王保树：商法总论，清华大学出版社年版，第页。参见范健、王建文：商法论，高等教育出版社年版，第页；范健、王建文：商法基础理论专趣研究高等教育出版社年版，第页；王建文：中国商法立法体系：批判与建构，
13、法律出版社年版，第页。参见蒋大兴：商人，抑或企业？制定商法通则的前提性疑问清华法学年第期，第页。法学家年第期企业登记法，借鉴境外商法发展经验，将营业、营业活动和营业资产等概念引人商法体系，构成独特的商法语言系统。蒋大兴与叶林教授的观点虽有差异，但两者都立足于商法理论体系进行分析，提出了重构我国商主体概念的命题。二 ）我国商法中商主体概念的选择：经营者概念的引入由上，笔者认为，不必在我国总纲性商法规范中确立抽象的商主体概念，也不宜简单地以企业概念取代商人概念，而应根据我国经济实践及立法体系，在总纲性商法规范中采用经营者概念，并将其界定为经营行为的实施人。这一立法构想的依据包括以下三点：第一，将经
14、营者确立为商主体的法定概念，与笔者关于我国总纲性商法规范中将经营行为确立为商行为法定概念的立法构想相协调，从而使商主体（经营者）与商行为（经营行为）的逻辑关系得以清晰。当然，这一问题的解决还有赖于对经营行为的界定。第二，在我国，反不正当竞争法、消费者权益保护法、价格法、产品质量法、反垄断法、食品安全法、侵权责任法等法律已明确采用了经营者概念，部分法律还对经营者概念作了界定。尽管这些法律对经营者概念的界定或认识不尽相同，但不妨碍将经营者概念作为现成的立法资源予以利用，只不过需要通过对经营者概念作全面梳理，才能对其在我国商法及整个法律体系内的内涵与外延予以确定。第三，随着年月日德国债法现代化法的施
15、行，德国民法典正式引人了消费者和经营者（概念，并对其内涵与外延都作了界定，“经营者” 已成为比较法上的立法资源。该法第条第款规定：“经营者是指在缔结法律行为时，在从事营利活动或者独立的职业活动中实施行为的自然人或者法人或者有权利能力 的合伙。”应当说，德国 民法典将消费者、经营者作为与自然人并列的民事主体类型，不仅丰富了民事主体的内涵，而且对民商法中的主体制度具有革命性影响。需要说明的是，我国法学界对词的中译还有不同：有人将其译为“经营者”，另有人将其译为“企业主”。不过，在德国民法典中，与之间具有对应关系，而我国一直将“经营者”作为“ 消费者”的对称概念，且在汉语中“企业主”有特定含义，明显
16、不同于“经营者”，因此，将译为“经营者”更为合适。日本国会于年通过并于年月日起施行的日本消费者合同法第条第款也对“经营者”作了界定：“本法所称经营者，谓法人、其他团体及作为经 营或为经营而处于充任合同当事人情形下的个人。”综上所述，我国总纲性商法规范中采用经营者概念，既具有现行法及比较法上的立法资源，又能够与经营行为概念形成严密的逻辑关系，因而可谓商事立法的现实选择。不过，由于我国相关法律是在不同语境中使用经营者概念，其内涵与外延不够明确且不尽相同，因此，应立足于整个法律体系对经营者概念重新定位。例如，食品安全法基本上采用的是“食品生产经营者”，只是在参见叶林：企业的商法意义及“企业进人商法” 的新趋势，中国法学年第期，第页。关于经营行为 的概念选择及其内涵界定，将于下文详述。德国 民法典，陈卫佐译注，法律出版社年版，第页。参见注，第页 ；吴越：德国法典之债法改革对中国未
