知识产权的法律风险与防范技巧

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1、知识产权的法律风险与防范技巧 2006-11-1 知识产权由英文“INTEI,I,ECTUAL PROPERTY”翻译而来，是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权主要由著作权(又称版权)、专利权、商标权等几大板块构成。 因为知识是产权，所以它与财产权益紧紧相连，密不可分。但提起知识产权，很多人会误认为只有高科技企业才关心，其实不然，任何企业都有知识产权，企业商号、注册商标、商业秘密都是知识产权。知识产权保护是一个国际问题。在国内企业另起炉灶的现象特别普遍，这与国内企业知识产权保护不力有关。 技术转让的风险规避 在技术转让合同中， 容易出现哪些漏洞?销路不畅能否作为解除技术转让合同的

2、法定理由?如何甄别新闻媒体登载的技术转让信息的真实性?技术合同的受让方如何免于转让方的民事欺诈? 典型案例 技术转让合同是技术持有方将自己的技术交付给受让方使用并从中获得报酬而由技术持有方和被许可实施方签订的合同。 张某原是某热电厂粉煤灰综合利用方案实施负责人， 他从磁化粉煤灰和硝酸磷复合肥的工艺流程中得到启发，于 1997 年 9 月利用业余时间着手“高效磁化复合肥”的研究，经过初试和第二代产品的试验后， 于 1998 年 8 月 28 日正式拿出在实验室试制的第三代产品的样品， 经某农业大学土化系化验分析，各种有效营养成分的含量均达到或接近要求。 张某的研究引起了单位重视，有关部门通知张某

3、为技术鉴定做准备，告之于 1998 年底前必须通过鉴定。为了抢时间，张某不得不在尚未作规定试验的惺况 F 仓促上阵。1998 年 11 月 15 日，市科委主持召开了高效磁化复合肥成果鉴定会。 张某在会上宣读研究报告， 对一些关键数据作了虚假说明，夸大其产品的作用。为了检验顺利过关，张某将进口复合肥加入磁化粉煤灰，作为小批量试制的第三代产品，送往相关单位化验，并将化验结果提交给鉴定委员会。鉴足委员会在听取和讨论了试验研究报告、工艺试验分析报告，农田试验及经济分析报告后，通过了对高效磁化复合肥技术的鉴定。 通过当地电视台和报社等媒体的宣传，张某的这项技术一下传扬开去。1999 年 2 月，山西某

4、化肥厂获悉了这一技术的转让信息，并结识了该技术的持确人张某，表达了购买技术意愿。1999年 3 月，双方签订了技术转让合同，规定由张某把“高效磁化复合肥”第二代的技术转让给某复合肥厂，并到该厂指导生产高效磁化复合肥，复合肥厂向张某交付技术转让费 7 万元。双方签订了几个有关的协议，对双方的权利义务关系作了更加明确地规定。 复合肥厂得到磁化复合肥技术后，由生产磷肥转产复合肥，第一年生产形式出现转机，销路很好，但是到了第二年，磁化复合肥的销量急剧下降，复合月巴 J 产品大量积压，资金周转出现困难，再度陷于困顿。经调查，才发现第二代高效磁化复合肥的功效并没有像张某夸说的那样好，甚至不如其他厂家生产的

5、复合肥功效好。因此，复合肥厂向法院提起诉讼，认为张某转让不合格技术，给复合肥厂带来了严重的经济损失，要求张赔偿其损失，张某辩称：tt 高效磁化复合肥”是通过了技术鉴定的，不会有问题，销路不好不能归责于技术不合格，主要是由于复合肥厂经营不善造成的，因此，应由复合肥厂负担其损失。 风险评析 技术转让合同中，存在以下风险： 1?所转让的技术具有不可实施性 在一般的技术转让合同中， 不能把销路不好归因于技术本身， 影响销路的原因很多， 如市场情况、销售环节等。但本案中，张某转让技术不成功是销路 F 降的主要原因，转让合同时含有欺诈故意，其应负主要责任。技术持有人所持有的实际是并不成熟的技术，不具有可实

6、施性，这是转让合同中常见的一种风险。 我国法律并没有规定技术的成熟程度是交付的前提， 所以经常出现将尚不成熟的技术当作成熟的技术， 非专利产品当作专利产品进行转让。 还有的是将尚处于试验阶段的技术成果作为已成为商品的技术成果进行转让，而使受让方承担更高的费用继续进行试制、提高、完善、成型，因此往往得不偿失。 2利用包销条款对欺诈受让方 包销条款是指技术持有人，将技术转让或许可给受让方后，为增加技术转让的吸引力，减少受让方对投资风险的畏惧， 承诺全部承销受让方根据该技术生产的产品。 技术受让方一般认为合同实施后稳赚不赔，从而草率地签下合同。这种包销条款一般很难履行，并且很难追究欺诈人的法律责任。

7、欺诈人往往利用包销条款虚夸产品的销售量，诱使对方支付较高的技术转让费，甚至提供市场可行性报告、技术实施计划等材料，而在实际履行中往往以种种借口拒绝包销产品，或以极低的价格回购，使生产方最终放弃包销而改为自销。 3变相高价出卖设备 技术转让过程中，持有方一般要向受让方提供相关条件和进行具体的实施指导。转让方往往要求受让方必须使用技术持有方提供的技术设备， 否则便不保证产品的质量， 而受让方由于受专业知识的影响未能对该设备的技术先进性进行考察， 盲目地接受该设备而一旦发现该技术不具有先进性， 生产出的产品没有市场时已无法退回该设备时， 技术转让方实际已达成了销售该设备的目的并从中获得了利润。 还有

8、的欺诈人则明确要求代受让方定购市场上很普遍的设备， 从中获取了高额利润。 4已转让技术进行再转让 在市场经济条件下，已转让的技术进行再转让时，其价值是无法与初次转让相比的。但有的转让者在转让技术时，隐瞒其技术已转让的事实，甚至将已约定不能转让的技术拿来再次转让，以此来谋取更高的利益， 给对方造成一定经济损失或使对方无法实现其预测的经济利益。 有的情况下， 是技术的受让方将技术非法转让给第三方， 以骗取钱财， 这样不仅损害了第三方的经济利益，而且侵犯了技术转让方的利益，构成直接违约。 5利用不实报道进行欺诈 有些单位或个人，利用在报纸、杂志和专业刊物，以及广播、电视大做广告，或通过某些单位或个人

9、所作的有偿“新闻”报道，发出要约引诱，以推销技术专利、提供技术服务等，骗取定金、技术服务费、技术转让费等费用。这种欺诈方式存在较大的隐蔽性。 欺诈一方往往利用了对方过于相信报纸、杂志等的心理特点，从而达到其欺诈目的。而作为被欺诈一方的当事人，往往轻信报纸、专业刊物等的权威性，在签订合同时，往往想当然地把这些报道作为合同的条款，而不再与对方进行协商、在合同中加以具体明确，从而使欺诈方的欺诈阴谋得逞。 防范技巧 技术合同各有不同， 因此技术合同订立中的欺诈现象也会各种各样， 订约者一定要采取积极谨慎的态度，对不同情况采取不同的措施，才会取得好的效果。 1对合作对象进行必要审查 订立技术合同前，订约

10、者有权选择订约对象，而要防止风险的发生，就要注意签约对象的选择，选择那些资信情况好的客户作为交易的伙伴。事实也证明，技术合同风险的产生，几乎都是由于对交易伙伴的资信情况没有进行很好的调查与了解， 只是凭熟人介绍或为贪小便宜与欺诈者成交而造成的。 要了解对方的资信情况，必要时可要求对方当事人提供有关证明文件如银行开具的资金证明等。一般情况下，资金多、信誉好的客户为促成交易，会积极主动地提供往来银行，以此来赢得交易未加密版下载地址: http:/ 2了解技术的真实性、可靠性与市场价值 技术合同中的技术标的一般由于其具有先进性，当事人并不能凭自身的知识了解，但是技术成果不可能违反科学的常理和规律，可

11、以在签订合同前向有关部门或技术人员鉴定该技术的可行性。考察技术标的时还应了解该技术实施后可能创造的经济效益、市场范围、是否已实施、实施范围，从而对付出的成本有所衡量。 3技术合同设定担保时的注意事项 在签订技术合同时，一方当事人为保险起见，可要求对方当事人设立担保。设定担保时一定要注意， 当事人切不可将财物轻易交付给对方而设定担保。 因为许多技术合同的欺诈方专以骗取定金、抵押物为目的，骗得后往往逃之天天。 4进行可行性综合考察与研究 在技术转让合同中，作为转让方应考虑技术的成熟性、稳定性，转让的形式，作为受让方应了解技术的先进性、实用性，是否有可替代的其他技术，转让技术的合理价格应是多少，使用

12、标的技术的经济利益如何， 能否马上进行大规模的工业生产， 现阶段的社会经济状况是否适用该技术等。 在技术服务和技术咨询合同中，技术服务、技术咨询的关键问题是什么，有多大难度，服务方、顾问方应付出多大劳动， 劳动的价款应怎样计算。 一项技术能否控制最终决定着该项技术的能否实施，如果受让人对上述方面的考察中有一项或多项不能确定，那么签订合同时一定要慎重，否则很可能蒙受损失。 5注意技术转让合同的法律限制 任何一项特定的、现有的、权利化的技术方案，包括产品、工艺、方法和材料等，都具备转让的前提，不受技术水平高低和专业领域的限制。但是，根据我国法律规定，下列技术在转让时，将受到一定的限制： (1)属于

13、国家机密的技术。有些涉及国家安全或重大利益的技术，按照我国保密法的规定，应由国家主管机关核定密级。就这些技术进行转让，应按照我国保密法的规定，经过核定密级的主管机关的批准，办理必要的手续，采取适当的保密措施后，才能订立技术转让合同。 (2)涉及社会公共利益需要控制实施的技术。对于易燃、易爆、剧毒、放射性、高压、高速运输以及环境保护等涉及社会公共利益的技术，我国有关法律、法规规定由国家控制，在有限的范围内使用，仅限于在指定的行业或单位之间进行转让。如果就这类技术进行转让时，也必须经有关主管部门批准。 (3)国家实行生产许可证制度的技术。我国对某些产品的生产实行生产许可证制度，每年定期公布许可证产

14、品及其生产单位，如医药、食品、化工产品、机械产品等。对这些产品的转让没有明确的限制，但受让方实施许可证产品的有关技术之前必须按有关规定申请许可证。建筑、锅炉、广播器材等实行设计许可证制度的技术， 转让方应按照国家有关的法律、 法规和规章取得设计许可证后方可转让。 (4)违反法律、法规和社会公共道德的技术。制造并销售赌具、毒品、犯罪工具，属于违反国家法律、法规和违背社会公共道德的行为。因此，制造该类物品的技术，不得转让。 6慎重付费。明确违约责任 技术合同欺诈人一般都以技术使用费、技术转让费为目标。在技术合同签订中费用的支付，对受让人来说不先支付费用而在合同实施后， 根据产品的销售按比例提成或盈

15、利后给对方分配一定的利润，应当是风险最小的一种支付方式。合同欺诈人一般只接受一次性支付，如果对方宁可以极低价格转让也不接受其他方式的支付， 受让方应当提高警惕以免上当。 另外在技术合同中对违约责任应当制定得明确详细，为防止技术合同法律风险提供更多的法律保护。 技术开发成果花落谁家 在技术开发合同中， 委托技术标的开发风险如何承担?无法克服的技术难题具有什么特征， 其风险由谁承担?应对技术开发的责任风险，企业在履约阶段应做好哪些方面的监控工作? 典型案例 技术开发是一项探索性活动，蕴藏着开发不出来的危险。只有合理有效地控制这种风险，才能实现企业发展的既定目标。 1995 年 2 月 1 日，某染

16、料厂与某化工厂签订了“设计、制造 2570 升钢桶生产线协议书” ，约定由染料厂委托化工厂设计、制造 2570 升钢桶生产线。双方签订的合同详细约定了生产线的技术水平、操作方式、材料来源、生产线工作范围、生产方式等。生产线总造价为 150 万元人民币；设计、制造、安装、调试工期为一年零五个月；付款条件为染料厂在签约后 30 日内付定金50 万元人民币，1995 年 6 月底付款 70 万元人民币，1995 年 12 月底前付款 10 万元，余款至试车合格交付使用后一个月内全部结清。 合同约定的违约责任为：染料厂中途终止合同，化工厂不退定金，并根据情况给被告补偿；化工厂在设计、制造中单方终止合同，应将定金、预付款全部退还染料厂，并赔偿损失；染料厂若延期付款，