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1、刑法的明确性问题: 以 刑法 第 225 条第 4 项为例的分析陈兴良*内容提要刑法的明确性是罪刑法定原则的基本内容之一， 它对于罪刑法定司法化具有重要意义。本文以我国 刑法 第225 条第4 项为例， 对我国刑法的明确性问题进行了深入的探讨。我国刑法中广泛存在空白罪状、 罪量要素和兜底条款， 我国刑法学界对于这些立法模式的明确性是存在争议的。空白罪状因为存在参照法规， 只要参照法规是明确的， 则应当认为并不违反明确性的要求。罪量要素虽然是概括性的规定， 但它是把本来应当由司法机关行驶的裁量权由立法机关作出框架性的规定。因此， 罪量要素也不违反明确性的要求。兜底条款则要具体分析， 如果仅是对行
2、为方法的兜底性规定并不违反明确性要求。但相对的兜底罪名以及对行为方式的兜底性规定则确实存在违反明确性之虞。我国采用司法解释方式对兜底性条款加以规定， 这是具有中国特色的明确化的应因之道， 但其中存在的问题仍然需要讨论解决。关键词明确性空白罪状罪量要素兜底条款我国 刑法 第3 条规定了罪刑法定原则， 在此条中立法机关采用了 “明文规定” 这一措词。当然， 明文 ( 德文 geschrieben) 与明确( 德文 bestimmt) 还是存在区别的。我国刑法中的罪刑法定原则首先解决明文的问题， 在此基础上才能逐渐地解决明确性的问题。因此， 我国刑法中的明确性是相对的， 甚至还存在着大量概然性规定，
3、 这在一定程度上与罪刑法定原则的明确性要求相抵触。本文拟在对我国刑法的明确性问题进行一般性论述的基础上， 以 刑法 第225 条第4 项规定为中心， 结合司法解释进行法理探讨。一、 罪刑法定背景下的刑法明确性关念我国 刑法 第 3 条的罪刑法定原则， 在条文表述上与德国和其他大陆法系国家是有所不同的。德国刑法典 第 1 条规定 : “只有在某行为被实施之前法律已经确定了其可罚性时， 该行为才能受到处罚。 ” 我国 刑法 第 3 条后半段 “法律没有明文规定为犯罪行为的， 不得定罪处罚” 的含义与上述德国刑法典 的规定相同。但我国刑法除了没有法律就没有犯罪这一层含义以外， 还规定“法律明文规定为
4、犯罪行为的， 依照法律定罪处刑” 。对此， 我国刑法学界存在这样一种认识: 认为我国刑法规定的罪刑法定原则可以分为积极的罪刑法定原则( 前半段) 与消极的罪刑法定原则( 后半段) 。所谓积极的罪刑法定原则， 是指只要法律有明文规定， 就应当定罪处罚。我国学者认为， 消极的罪刑法定原则要求限制刑罚权的适用， 防止国家滥用刑罚权侵犯人权。而积极的罪刑法定原则则要求正确运用刑罚权， 惩罚犯罪， 保护人民。关于积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则之间的关系， 我国学者作了以下论述: “如果不是为了惩罚犯罪， 就没有必要在刑法上明文规定犯罪和刑罚， 也就是说， 没有必要动用刑罚权。如果不动用刑罚权，
5、也就用不着对刑罚权加以限制， 以防止其滥用了。从这个意义上说， 正确运用刑罚权， 惩治犯罪， 保护人民， 这是第一位的; 而防止刑罚权的滥用， 以保障人权， 则是第二位的。但是两者都411*北京大学法学院教授， 博士生导师。是非常重要的， 而且是密切联系、 不可分割的， 它们是罪刑法定原则的两个方面， 就像一个银币的两面一样。 ”对于这种观点， 笔者并不赞同。问题在于能否把我国 刑法 第 3 条的前半段理解为” 只要法律有明文规定， 就应当依照法律定罪处刑“ ?这里涉及的问题是: 立法机关规定第 3 条前半段的目的是在于督促司法机关在法律有明文规定的情况下应当定罪处刑， 还是要求司法机关依照法
6、律明文规定定罪处刑?对此， 我国立法机关对 刑法 第 3 条作出了以下解释 : “本条规定的罪刑法定内容有两个方面: 一方面是只有法律将某种行为明文规定为犯罪的， 才能对这种行为定罪判刑， 而且必须依照法律的规定定罪判刑; 另一方面， 凡是法律对某种行为没有规定为犯罪的， 就不能对这种行为定罪判刑。这是一个问题的两个方面 。“根据上述解释， 我国 刑法 第 3 条前半段的含义是: 只有法律有明文规定， 才能依照法律规定定罪处刑。显然 ， “只要” 与 “只有” 是完全不同的。因此， 我国刑法 第 3 条的前半段与后半段是从正反两个方面阐述“法无明文规定不为罪” 这一罪刑法定原则的基本涵义， 体
7、现的是对刑罚权的限制， 防止刑罚权滥用的人权保障理念， 而不能认为第 3 条前半段要求司法机关在法律有明文规定的情况下， 必须依照法律规定定罪判刑。既然我国 刑法 第 3 条关于罪刑法定原则的规定的目的在于限制刑罚权， 保障人权。那么， 其基本内容与各国刑法关于罪刑法定原则的规定是相同的。我国立法机关认为， 实行罪刑法定原则就要做到以下五点: ( 1) 法不溯及既往; ( 2) 不得类推; ( 3) 对各种犯罪及其处罚必须明确、 具体; ( 4) 防止法官滥用自由裁量权; ( 5) 司法解释不能超越法律。在以上五个罪刑法定原则的要求中， 第三点就涉及刑法的明确性问题。由此可见， 明确性是我国
8、刑法 第 3 条规定的罪刑法定原则的应有之义。在我国刑法学界， 刑法的明确性是一个受到广泛关注的问题。如前所述， 我国刑法 第 3 条关于罪刑法定原则的表述， 采用的是明文一词， 明文更注重的是形式意义， 强调的是法律有规定， 从而解决有法可依的问题。明确当然是以明文为前提的， 但明确又不能等同于明文。我国学者对明文与明确作了区分， 指出 “ 明文 只是 明确 的前提， 即使具备 明文 规定也并不意味着一定能够达到明确 ， 因为即使刑法对构成要件作出了明文规定， 但这种规定若在含义上是模糊的， 人们无法据此判断行为后果， 同样应认为是不明确的。在这个意义上讲 ， 明确 无疑比 明文 具有更高的
9、要求。意大利刑法 2001 年草案第 1 条规定， 任何人不得因未被行为前生效的法律明确规定为犯罪的事实而受处罚。这一规定将意大利现行刑法典第 1 条中的“明文” ( espressamente) 改为了明确 ( tassativa- mente) ” 。在意大利刑法学界， 明确性( tassativita) 与确定性( determinatezza) 是分开的: 前者的作用在于从刑法规范的内部限制犯罪构成的结构， 并藉此约束立法者表述刑法规范的形式; 后者则是从刑法规范的外部限定犯罪构成的范围， 目的在于防止司法者将抽象的法律规范适用于其应有的范围之外， 因此， 明确性强调在立法过程中， 立
10、法者必须准确表述刑法规范的内容; 确定性则是指在司法过程中， 法官对刑法规范不得类推适用。上述区分是否必要是可以讨论的。基本上来说， 刑法的明确性本身不仅指法条表述明白确切， 而且也具有法条内容确实固定之意蕴。因此， 明确性可以包含确定性。当然， 刑法的明确性究竟是立法原则还是同时也可以认为是司法原则， 对此我国学者认为刑法明确性具有立法原则与司法原则的双重属性。但笔者认为， 刑法明确性主要是对立法的要求。当然， 刑法明确性会对司法裁判活动产生正面的、 积极的影响， 但不能由此认为刑法的明确性同时也是司法原则。应当指出 ， 德国刑法典 第 1 条关于罪刑法定原则的规定采用了明确( bestim
11、mt) 一词， 该词作为动词使用， 译为中文就是确定。在这个意义上， 明确与确定是同义词。中国刑法并没有使用明确或者确定511刑法的明确性问题: 以 刑法 第 225 条第 4 项为例的分析何秉松主编 : 刑法教科书 ( 上卷) ， 中国法制出版社 2000 年第 6 版， 第 67 页。全国人大法工委刑法室编 : 中华人民共和国刑法条文说明、 立法理由及相关规定 ， 北京大学出版社 2009 年版， 第 6 页。前引杨剑波 : 刑法明确性原则研究 ， 中国人民公安大学出版社 2010 年版， 第 31 页。参见意 杜里奥帕多瓦尼 : 意大利刑法学原理 ( 注评版) ， 陈忠林译评， 中国人民
12、大学出版社 2004 年版， 第 24 页。前引， 第 49 页。中国法学2011 年第 4 期一词， 而是使用明文一词， 因此， 对 德国刑法典 第 2 条的 bestimmt 一词如何汉译， 我国学者曾经专门撰文加以辨析。对于 bestimmt， 我国学者既有译为明文的， 也有译为确定( 即明确) 的。我国学者对以上两种译法作了比较， 主张将 bestimmt 译为明确或确定， 指出 : “德语中并没有将明文与明确混为一谈， 而是严格区分了各自的用法， 德语中的明文有自己特定的表述方法， 即 geschrieben， 因此， 明确的涵义无需明文来替代。可见， 将 bestimmt 译为明文
13、或者认为哪种译法均无所谓的观点， 不仅背离了 bestimmt 的德语语法含义， 而且也没有正确理解罪刑法定原则的明确性要求( 明文不可能与构成要件的定型性机能相连接) 与构成要件定型性机能直接的映射关系。 ”由此可见， 中德之间的语言差异是客观存在的， 但这并不妨碍透过语言表象对德国刑法的明确性思想的借鉴。可以说， 目前我国刑法关于罪刑法定原则的规定虽然采用的是明文一词而非明确， 但我们仍然可以将刑法的明确性要求纳入罪刑法定原则之中， 并对此展开法理上的探讨。明确性成为我国学者在讨论罪刑法定原则时的一个重要问题。例如张明楷教授将明确性作为罪刑法定原则的实质侧面加以讨论， 并从法治原则的高度确
14、认其价值。当然， 我国学者是在当前中国刑法尚未完全实现明确性要求这样一个背景下讨论明确性问题的， 因此更强调刑法明确性原则的相对意义。我国学者把刑法的明确性区分为绝对明确与相对明确， 对绝对明确的观念进行了批判， 认为刑事立法永远不可能达到绝对明确， 要求极度明确的刑法只可能是一种不切实际的幻想， 动辄对刑法不明确提出批评是值得反思的。同时， 这种观点还对刑法的相对明确性作了辩护与论证。在笔者看来， 这当然是可以理解的。但也有学者在讨论刑法的明确性问题时， 引入与明确性相对应的模糊性概念， 指出 : “在刑事立法中， 既要以刑法规范的明确性为目标， 又要注意充分利用和发挥刑法规范模糊性的积极功
15、能， 二者的协调与平衡是刑事立法的理想目标。任何一端的偏废都将导致立法效益的降低及法律功能的萎缩。这就要求我们在立法实践中必须努力谋求明确性与模糊性这两个彼此矛盾的力量之间的和谐与平衡” 。瑏瑠对于上述似是而非、 模棱两可的观点， 笔者难以苟同。从科学或哲学上说， 明确性与模糊性本身的界限是难以划分的， 因为明确性的另一半是模糊性。但在法律上， 明确性与模糊性还是可以界分的， 即使是相对明确， 也还属于明确性的范畴。如果以明确性与模糊性的对立统一与互相转化之类庸俗的辩证法作为阐述明确性原则的根据， 那必然陷于虚幻， 失之荒谬。值得注意的是， 以上观点是以科学上的模糊论作为理论根据的。瑏瑡笔者认
16、为， 在科学上模糊论也许是能够成立并且具有适用范围与功用的。但不能将模糊论照搬到刑法学中来， 正如王世洲教授指出 : “刑法的本身的性质， 要求刑法学应当是最精确的法律科学。含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。显然， 最精确的刑法只能来自最精确的刑法学， 因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的， 刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶， 甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或那种思维方式所得出的结论。很难想象， 一个不严谨、 不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨、 精确的刑法” 。瑏瑢笔者认为所言甚是。由此可见， 在我国刑法学界， 明确性原则本身就是一个有待明确的问题。对于明确性原则的模糊认识的存在， 不从观念上加以澄清， 则对刑法明确性的追求无异于缘木求鱼， 终不可得。611瑏瑠瑏瑡瑏瑢邵栋豪 : 从明文到明确: 语词变迁的法治意义: Beling 构成要件理论的考察 ， 载
