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1、雇佣关系调整的法律分界民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念郑尚元内容提要合同法起草时曾设定一类有名合同雇佣合同,但雇佣合同最终没有体现在合同法中,近年来民法学界开始涉及雇佣合同问题。 劳动法调整的劳动合同实质上也是一种雇佣合同,民法与劳动法调整雇佣关系有着各 自相应的区界。本文对传统雇佣契约与劳动合同之间存在的差异进行了分析,指出民法与劳动法所调整的雇佣关系是一种互补关系,两者在调整雇佣类社会关系中发挥着不可替代的功能。关健词雇佣契约劳动合 同民法劳动法一、我国雇佣类社会关系法律调整的制度缺失及其原 因一我国雇佣类社会关系法律调整的制度缺失劳动法颁布以后到目前为止,仍有几类带有“雇佣”性
2、质的社会关系游离于法律调整之外,民法对之未予调整,劳动法亦未规制,这几类社会关系包括第一,传统私法上的雇佣关系。除了以用人单位的性质和劳动者的身份为标准所界定 的劳动关系之外,是传统雇佣关系,这类雇佣关系并非公力干预与私利保护相结合的社会关系,而是表现为雇佣关系主体之间通过契约所建立起来的平等的社会关系。在现代劳动法诞生之前,雇佣关系早已存在,并为传统民法所调整劳动法产生之后,部分雇佣关系,如产业雇佣关系的法律调整就逐步步出私法调整领域,而成为人们所熟知的劳动关系。然而,产业再发达也不可能使所有雇佣关系产业化,非产业雇佣将长期存在,如亚细亚生产方式中的农业雇佣、家庭消费雇佣等社会关系均不属于劳
3、动法调整对象的范畴。我国 合同法未能将雇佣合同有名化,使得这类合同关系的调整明显缺位,也就是说私人领域雇佣关系实体法的法律缺失直接影响了雇佣关系当事人权利救济的程序法通道,给当事人权利救济制造了巨大的制度障碍,如私人保镖、私人律师、私人司机等私人雇佣关系实际上成为法律调整的真空。第二,事业单位中的人事关系。建国以来,我国逐步形成了身份就业 的基本格局工人、农民和干部三大类职业身份。在城镇就业人群中,只有干部和工人两类人员,从工人到干部的转变,也就是所谓的“转干”,意味着身份的巨大进阶 拥有干部身份的职业劳动者实际上又因其所在单位性质的不同划分为机关干部 公务员 和事业单位干部。具有中国特色的事
4、业单位使雇佣关系、劳动关系的区别之外,笔者认为,劳动法的调整对象主要是产业雇佣关系,“雇佣”已经成为相对成熟的法律术语,也能够通过该词界定雇佣关系主体之间的关系所谓“产业关系”,国外劳动法常常使用的“卿丽”,实际上就是产业雇佣关系。参见郑尚元主编劳动法学,中国政法大学出版社又年第版,第页劳动法将家庭保姆排除在该法的适用范围之外、其实家庭保姆是家庭消费雇佣的典型纯粹的私人医生、私人律师、私人保镖、私人司机等行业的兴起而形成的私人雇佣关系具有同样的性质 此外,农村中农民雇佣他人耕作、放牧等类似雇佣关系属于私法上的雇佣关系,应当由民法予以调整雇佣关系调整的法律分界又添加了人事关系带来的法律调整上的困
5、惑。在计划经济时期,如果说事业单位行使了部分公法主体的权力和承担了部分公法主体所应承担的职能,那么,随着市场经济的发育和成熟,事业单位改革已在悄无声息中拉开 了序幕,相当一部分事业单位正逐步成为经营性市场主体,部分事业单位更直接转制为企业。事业单位与其职工之间社会关系的法律调整显得十分迫切,现实的情况是 劳动法将人事关系排除于该法调整之外,而民法对事业单位与其职工之间的社会关系也不可能涉及。结果是,这类社会关系陷人了法律调整 的盲区。年月日最高人民法院审判委员会第次会议通过了最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定法释【叨号,这一司法解释具有法律效力,该规定开了新中国事业
6、单位与其职工之间纠纷处理法律化的先河,为当事人进行权利救济开启了程序通道,但欣慰之时,又不免有深深的遗憾 无实体法为依托的程序通道显得那么崎岖,当事人的权利救济因无实体法规定的缺失而变得虚不可测。第三,二元社会结构所产生 的农业雇佣关系法律调整的缺失。我国二元社会结构不可能短时间内解体,农业社会中曾经存在过的雇佣现象,如“长工”、“短工”将继续存在,并有可能发展。然而,现行 合同法中难以寻找到这类特殊雇佣关系调整 的法律规范。劳动法对这类雇佣关系显然没有予以调整,也不应予以调整。上述带有雇佣性质社会关系的法律调整,处于实体法缺位状态,现实中可能还会有其他典型的雇佣关系没有法律予以调整,对此,我
7、们需要进一步分析制度缺失的原因。【 二制度缺失的原 因分析以制度基础、法制氛围及体制障碍为背景笔者拟从法律制度构建的社会经济基础、人文环境及法制氛围几个方面分析制度缺失的原因。不论是传统雇佣关系,还是现代劳动关系,都是建立在雇佣与受雇基础上而形成的社会关系,这种社会关系都具有有偿性和一定程度的人身隶属性。建国以后,尤其是社会主义改造完成之后,构成我国经济基础的国营企业和集体企业几乎吸纳了的城镇就业人口,劳动和资本合流及政企不分,用人制度上只存在政策与制度的架构,而没有依赖法律制度梳理劳动者与所在单位社会关系的迫切性。由于政企不分,企业与劳动者之间的社会关系被异化为准行政管理关系,“在计划体制下
8、,国家、单位、个人形成一种纵向序列,每一个劳动者客观上都被囿于单位这一狭小的空间 长期以来并没有真正意义上的企业,单位本身不负盈亏,只是国家管理的一个层次,单位与职工 的关系就完全成为控制与被控制、管理与被管理、服务与被服务的格局。”从过去企业管理层 的称谓“企业行政”即可将其理解为类似准行政管理关系并不为过。与此同时,二元社会结构中的农业社会已完全实现集体化,农业劳动也走上 了类行政管理的轨道。年月日红旗杂志发表了题为“全新的社会,全新的人”的文章。文中说“把一个合作社变成一个既有农业合作,又有工业合作的基层组织单位,实际上是农业和工业相结合的人民公社。”农业劳动者实际上也被异化为一类特殊的
9、“单位人”,即人民公社社员。基于上述原因,雇佣劳动远离中国社会长达近三十年。法律制度的打造仰赖法制氛围的形成,我们应当承认,制度与法律是可 以分离的,并非一涉及到制度就必然是法律制度。自新中国成立至世纪年代末期以前,依靠党和政府的方针、政策,以文件形式实现社会规范到达当事人的制度打造在该时期甚为有效,“中国革命不是依靠法律,而是靠冲破法制、靠广大人民群众的革命热情和领袖们发动群众赢得革命胜利。领袖们必然很自信和习惯于以传统据笔者判断,将来事业单位与其职工之间的社会关系会因事业单位是否具有经营性质、是否承担公法职能、是否全额由财政支出而分为两类社会关系 一类是比照公务员与行政机构之间的行政关系
10、另一类将直接演变为劳动关系,由劳动法予以调整,而民法调整这种社会关系的可能性仍很小。董保华等 社会法原论,中国政法大学出版社年第版,第页。孙健 中华人民共和国经济史叫一叩 年代初,中国人民大学出版社卯年第版,第页。中国法学幻年第期的方式来从事工作。”及至今天,在建设中国特色法治社会的进程 中,政策性制度与法律制度的并存也将长期存在,我们期盼的是政策性制度的理性和执行的刚性,以及法律制度的逐步扩张,最终形成法治社会。改革开放以前,我国大多数基本法律制度缺位,包括民法、刑法、程序法等基本法律制度几乎处于空白状态,年一部应时应急的民法通则出台后,才真正拉开新中国民事立法 的序幕,望沟年出台了合同法。
11、与此同时,劳动立法亦因应社会需要而启动,在年劳动法颁布之前,国务院已经颂行了大量的劳动法规,如国营企业实行劳动合同制暂行办法年。从上述民事立法和劳动立法同处一个历史时期的事实分析,我国大陆民事立法和劳动立法仍处于初级阶段。然而,学术成长的轨迹却大相径庭,民法理论历经多年的努力,逐步缩小了与我国台湾地区、日本乃至西方发达国家的学术距离,而劳动法因多种原因的影响,学术裹足不前,至今已远远落在了我国台湾地区、日本的后 面,与西方发达 国家的学术距离更是难以估算雇佣关系和劳动关系调整 的法律制度变迁轨迹是劳动法从民法逐步分离,尤其是雇佣契约向劳动合同的法律调整的演变表现 的极其明显,因此,我们可以初步
12、地认定 一般意义讲,先有雇佣关系的民法调整,之后才有劳动关系的劳动法规制。“劳动法的发展史实质就是法律不断满足劳动关系特殊法律需求的历史。劳动法根植于 民法,又超越了民法。”我 国法制建设的历史轨迹表明,在民事立法过程中基本的物权制度、债权制度年合同法出台前 都未及建立的情况 下,不论是立法者还是学者都将理应被纳人契约制度中的传统雇佣契约排除在了自己的视野之外,即使偶有涉掠,也因关注不够及理性不足最终使这类社会关系的调整没有在民法合同制度中占据任何位置。民法学家梁慧星曾撰文论述合同法的成功与不足,他认为,未将雇佣合同纳人合同法之有名合同的范围是一大憾事,体现了民法学界对雇佣关系法律调整的关切。
13、笔者认为,造成“雇佣合同”一章与 合同法失之交臂的原因是多方面的,既有行政部门的相关阻力,也有我国民事立法较晚及 民法学界对该问题关注不够的因素。除了述因素之外,目前,人事关系被疏离于法律调整之外原因更加复杂,体制不畅是制约人事关系法律调整 的重要方面。年人事部与劳动部分家,原劳动人事部撤销,由一个行政部门管理 的用人制度而一分为二,即通常所说的人事部管干部,劳动部管工人,这种局面现在仍未打破。某种程度上,政府公务员的规范与管理是行政法规制的范畴,属于公法范畴,人事部管干部应无不妥。问题出在“干部”一词不是国际通行职业,仅仅是中国特色的一个“身份”标志,在我国存在机关干部、事业单位干部,甚至企
14、业干部的划分,“干部”是身份划分的产物,而不是职业划分的结果,“干部”一定程度上属于计划经济时期的称谓,在市场经济得到相当发育的今天,该称谓已经不合时宜,机关干部与事业单位干部存在的差异使法律调整这类社会关系的障碍更加凸显。由于体制方面的原因,劳动法草案 修改、论证阶段,来 自人事部门的意见是阻却人事关系进人劳动法调整的领域。事实上,事业单位因其执行 的职能不同也有较大差异,可以分为三部分一部分是承担国家事业职能的事业单位,完全依靠财政拨款,这部分事业单位应承担公法主体的角色另一部分事业单位并不必然或不必要承担国家事业单位职能,只是在计划体制下该事业单位属 国家编制而形成吃财政饭的历史惯性,并
15、不承担公法主体的角色,这类事业单位部分已经经营化最后一部分事业单位既部分地承担公法主体的角色,又在开发市场中成为市场主体。仪应年月日,国务院办公厅转发人事部 关于在事业单位试行人员聘用制度的意见,开启了蔡定剑 历史与变革新中国法制建设的历程,中国政法大学出版社燮艇年第版,第页参见黄右昌 法律的新分类 ,年 自版,第页,转引自俞江近代中国民法学中的私权理念,北京大学出版社以刀年版,第一页冯彦君民法与劳动法制度的发展与变迁,载社会科学战线以年第期随着我 国民法典的起草,雇佣合同己被纳人民法的调整范畴。如徐国栋教授主持起草的民法典草案就专章规定了雇佣合同,列在债法分则第章。尽管笔者不完全赞同法人与劳
16、动者之间的雇佣关系由劳动法调整,其他领域的雇佣关系由民法调整的观点,但是,毕竟学术界尤其是民法学界已经开始关注雇佣现象和雇佣关系。参见梁慧星合同法、的成功与不足,载中外法学众年第期。雇佣关系调整的法律分界事业单位劳动者市场化的进程,同时,也昭示着法律调整人事关系的时间不会太久。笔者认为,事业单位并不必然是公法主体,可以通过市场化而开展的事业,应逐步成为私法主体,这类事业单位与其劳动者之间的社会关系应纳人劳动法调整的范畴,目前,人事关系调整的现状并非法律本身的问题,体制不畅是问题的关键。二、雇佣类社会关系调整之法律考察以雇佣契约和劳动合同为视角一民法调整雇佣关系的传统及变迁在产业社会初期,雇佣关系的法律调整一直属于私法的范畴。年普鲁士普通法第条和第条将雇佣契约界定为“有关于劳务给付行为之契约”。年奥地利民法第巧条将雇佣契约规定为“关于劳务给付之有偿契约”。年德国民法及年瑞士债法都对雇佣契约作了甚为详细的规定。民
