不要轻易拿试用期说事儿

《不要轻易拿试用期说事儿》由会员分享，可在线阅读，更多相关《不要轻易拿试用期说事儿（4页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、 2011 / 3 HR经理人 71春节过后， 正值企业的招聘高峰， 此时企业的新员工将明显地多起来，如果企业不能妥善地对待新员工的试用期， 企业将会麻烦不断， 而且一旦因试用期产生纠纷， 败诉方也往往会是用人单位。有关试用期的问题， 是一个看似简单而又复杂的问题。 对此， 我们将分两期专门就试用期问题进行梳理， 帮助企业全面把握试用期员工管理的法律要求。试用期并非劳动合同必备条款在劳动合同法中没有关于试用期的定义。原劳动部办公厅对关于劳动用工管理有关问题的请示的复函 （劳动部劳办发19965号， 以下简称“复函” ）中这样定义， 试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的

2、不超过六个月的考察期。 由此可以看出， 劳动合同中的试用期， 一般是指在劳动合同期限之内，劳资双方为互相了解和考察而约定的一段时间。根据劳动合同法第17条第2款的规定， 试用期不是劳动合同的必备条款， 属于劳资双方协商确定的条款， 是合同中约定自治的内容。 具体包括以下两层含义： 其一， 用人单位和员工对在劳动合同中是否设立试用期条款的自主性和自愿性。 即试用期条款的设立与否， 完全取决于双方是否事先约定。 其二， 试用期条款的设定必须基于劳资双方平等自愿基础上的协商一致， 形成双方的合意才能认定存在试用期条款。尽管试用期不是劳动合同的必备条款， 但是用人单位在招聘员工时， 大都会给新员工一段

3、试用期， 以考察员工的能力和素质。试用期、见习期、学徒期、实习期各不 相同与试用期有关的概念， 还有见习期、 学徒期和实习期。 在实践中， 很多用人单位对试用期与见习期、 学徒期、 实习期的关系不是很清楚。见习期、学徒期是计划经济的产物见习期是计划经济分配体制下，针对大、中专毕业生新分配到用人单位工作，需要进行业务适应及考核的一种制度。根据劳动部办公厅复函 （劳动部劳办发 19965 号）相关规定，用人单位招收应届毕业生后，原则上都要安排见习，期限为一年。见习期满如果合格，则对该员工办理转正手续，为其评定专业职称，聘任相应职务，确定工作岗位。文 石先广不要轻易拿试用期说事儿图/CFP试用期不是

4、劳动合同的必备条款， 属于劳资双方协商确定的条款， 是合同中约定自治的内容。LLABOR RELATIONS甲方乙方72 HR经理人 2011 / 3 2011 / 3 HR经理人 73LLABOR RELATIONS甲方乙方动合同法实施条例第4条至第7条的规定当中， 即超过1个月不满1年期间， 应支付劳动者2倍工资。这些明文规定甚至都可以说已经路人皆知，用人单位不能说不清楚， 但仍然有些单位在试用期内不与劳动者签订劳动合同，这里面主要是侥幸心理在作怪， 一是认为只要新员工通过了试用期就给补办手续， 所以也没什么影响； 二是如果新员工没通过试用期直接辞退比较方便， 企业不会被“套牢” ，而且很

5、多新员工也不会特别计较这个试用期， 毕竟民不告， 官不究。其实这种投机取巧的认识对企业经营的危害很大， 而且背后也暗藏着很多法律风险。第一，总抱着试用一下再看的态度去招人， 这对企业及个人都是不负责的， 用错了人既会贻误企业业务开展的商机， 给企业带来经济损失， 也会耽误求职者的时间， 甚至会打击其自信心。 第二， 由于没签合同， 员工在试用期内就会没有安全感，从而影响其对工作的承诺和投入度， 也不利于企业正常工作的开展。第三， 由于没有签订合同， 也没有办理各种社会保险， 新员工一旦在试用期间出现工伤等意外情况， 企业将会遭受更大的损失； 第四， 万一遇到较真的员工， 企业可能就会被抓住把柄

6、告上仲裁庭，支付劳动者2倍工资的经济补偿。所以， 企业切不可怕麻烦、 怕“套牢” ， 抱着投机取巧的侥幸心理对待试用期， 照章办事其实最踏实、 最省心、 最省事、 最负责。误区二 试用期内单独签订试用期合同【典型案例】2008年3月8日， 陈先生与某生物有限公司签订了一份 “员工试用期聘用合同” ， 岗位为技术工种， 月薪2500元， 期限6个月（2008年3月8日至9月8日）。 同时该公司口头承诺， 试用合格后， 年薪50000元。2008年9月8日试用期届满前， 公司认为陈先生不符合录用条件， 便将其辞退。 陈先生经咨询得知公司的做法是违法的， 因为公司单独签订的试用期合同就是劳动合同，

7、现在公司提前解除劳动合同， 就是违法解除， 需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。 双方对此无法达成一致意见， 陈先生申请劳动仲裁， 要求公司支付双倍经济补偿金作为赔偿金， 即要求公司支付1个月工资。 最后， 劳动仲裁部门支持了陈先生。在实践中， 有很多企业对试用期如何约定模糊不清， 类似案例中将试用期与劳动合同期限进行剥离的错误做法屡见不鲜。 劳动合同法对单独约定的试用期的效力作出了明确的规定： 劳动合同仅约定试用期的， 试用期不成立， 该期限为劳动合同期限。 也就是说， 所谓试用期合同就是劳动合同，所谓试用期期限就是劳动合同期限。 所以，如果单独订立 “试用期合同” ， 就等于订立了一份没有试

8、用期的合同。 而由于没有试用期， 企业就不能行使试用期特有的解除权， 即在试用期间证明员工不符合录用条件可以解除劳动合同的权利。这就很可能导致企业不得不留用不符合录用条件的员工或者承担违法解除合同的后果。 本案例中的这家公司最后就不得不承担了违法解除劳动合同的后果。相反， 如果该公司在签订合同时， 将试用期约定在劳动合同里面， 在试用期内则可以以陈先生不符合录用条件（当然需要有相应的证据）为由与其解除劳动合同， 并且不需要支付经济补偿金。另外，单独签订试用期合同还蕴含另外一个巨大的风险， 即可能导致无固定期限合同的条件成立。 由于 “试用期合同”期限一般较短， 如果盲目地签订了一份 “试用期合

9、同” ， 在“试用期” 满后再签订一份“劳动合同” ，那么，这就属于订立了见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准； 表现特别不好的，可予以辞退，由学校重新分配。可见，见习期是计划经济的产物，但在本质上是一种试用期。目前，见习期已渐渐退出企业劳动用工领域，但在正式宣布废除前，仍有适用的领域，比如国家机关和事业单位录用新员工，现在还存在一年的见习期。根据劳动部办公厅复函 （劳动部劳办发19965号）相关规定， 学徒期是针对某些工作岗位的新招工人， 为了让其熟悉业务、提高工作技能的一种培训、 学习期限。 学徒期制度也是计划经济分配体制的一种产物， 至今在一些技术岗位上仍

10、然沿用， 并按照技术等级标准规定的期限执行。 学徒期限一般根据工作岗位、技术等级要求来确定。虽说学徒期是新进员工学习、 接受培训的期限， 但该期限应包含在劳动合同期内， 且在劳动合同中可以同时约定试用期和学徒期。在学徒期内，用人单位应当按照劳动合同的约定为学徒工安排工作岗位， 并支付劳动报酬及缴纳社会保险金。 目前学徒期的适用范围也比较狭窄。实习期并非就业概念实习期是针对在校学生而言的概念， 是指学生在校期间， 到单位的具体岗位上参与实践工作的过程。 在法律上区别是否为实习的唯一标准就是学生的身份， 即以学生身份到用人单位去的包括假期的勤工俭学等， 属于实习， 不视为就业。毕业之后以失业或待业

11、人员身份到用人单位的， 则已具备劳动者的身份， 视为就业， 产生试用期、 学徒期等概念。通过上述分析， 可以看出见习期、 学徒期虽然是针对员工而言的， 但它们并不是法律上的概念，均是原劳动部给地方的复函中所规定的概念， 且这些规定年代久远， 目前可适用的余地不大。 实习期是针对在校大学生（非员工）而言的， 同样不属于法律上的概念。而试用期则是法律明确规定的概念， 无论是劳动法还是劳动合同法均有关于试用期的规定。所以， 现代企业用工， 对于新招用的员工， 通常都会约定试用期。见习期、学徒期虽然是针对员工而言的，但它们并不是法律上的概念，均是原劳动部给地方的复函中所规定的概念，且这些规定年代久远，

12、目前可适用的余地不大。实习期是针对在校大学生（非员工）而言的，同样不属于法律上的概念。试用期劳动关系的两个特殊性试用期内的劳动关系有哪些特殊性， 也是用人单位比较关心和存在疑惑的问题。笔者认为主要体现在以下两点：双方解除劳动合同的特殊性根据法律规定， 在试用期内， 用人单位可以以不符合录用条件为由解除劳动合同，这一解除条件是用人单位在试用期内独享的， 一旦过了试用期， 用人单位则不能再用这一条件解除劳动合同。法律对用人单位和劳动者在试用期内解除劳动合同的条件限制是不同的， 用人单位在试用期内解除劳动合同， 需要证明劳动者不符合录用条件， 而劳动者在试用期内解除劳动合同则不需要理由， 提前3天通

13、知用人单位即可。试用期工资的特殊性试用期员工的工资可不与同岗位其他员工执行同工同酬待遇， 工资可以相对较低， 但不得低于同岗位最低档或劳动合同约定工资的80%， 并不得低于当地的最低工资标准。除上述两点特殊性之外， 试用期内的劳动关系没有其他明显的特点， 试用期的员工应该与其他员工一样享有同等的劳动保护、 劳动条件等。走出试用期的九大误区以上对试用期的基本概念与特殊性作了简单梳理， 下面将针对用人单位在试用期管理实践中存在的一些操作及认识误区进行剖析。误区一 试用期内不签劳动合同劳动合同法第19条第4款明确规定： 试用期包含在劳动合同期限内。 也就是说， 只要劳动者和用人单位双方同意建立劳动关

14、系，用人单位应当在劳动者开始工作之时就与其签订劳动合同。试用期内不签订劳动合同要承担相应的法律责任， 这些责任体现在劳动合同法第82条和劳单独签订试用期合同还蕴含另外一个巨大的风险，即可能导致无固定期限合同的条件成立。图/CFP74 HR经理人 2011 / 3 2011 / 3 HR经理人 75LLABOR RELATIONS甲方乙方用人单位不仅不得按照试用期的规定解除劳动合同， 而且还要面临行政处罚， 并以劳动者正式工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 可见随意设定超期的试用期，对用人单位并没有实质意义， 反而面临巨额的违法成本支出。当然用人单位可以巧妙设置合同

15、期限， 合理设定试用期限， 使其最长化； 同时限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限， 并且在法律规定试用期最长不得超过6个月的基础上， 根据劳动合同期限的长短， 将试用期细化。 比如， 三年期限的劳动合同， 试用期可达6个月， 但就算劳动合同期限只差1天不足三年， 试用期也不得超过2个月。 可见， 1天之差， 试用期就可相差4个月， 用人单位可以据此选择适当的合同期限，来决定最符合企业利益的试用期。当然， 劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照， 也可以依照其工作岗位的性质合理选择合同期限。此外，如果可能， 试用期应尽量避开节假日， 比如春节、 国庆节等， 由于节假日员工带薪休假，

16、 可用来考察员工的试用期就会无形地被缩短。误区四 试用期考察不合格延长试用期【典型案例】曹小姐经面试进入某外资公司做翻译， 双方签订了三年的劳动合同， 约定试用期为4个月。 公司安排曹小姐给外方副总经理做翻译， 最初由于她在工作中有过几次小的翻译错误， 引起了外方副总的不满。 因此， 后来她被调到资料部， 做起了资料翻译工作。 一个多月后， 曹小姐因病住院治疗了两个多月。 出院时， 曹小姐的试用期还差半个月就将届满，于是公司作出决定： 由于曹小姐在翻译工作中出现过差错， 又休了2个月病假， 现试用期将要届满， 可曹小姐的翻译水平还有待进一步考察， 因此决定，将曹小姐的试用期延长3个月。 曹小姐认为， 公司既然在4个月的时间内未证明她不符合录用条件， 就说明她能胜任工作， 没有道理再延长她的试用期。她把自己的观点向公司作了反映， 但公司领导却置之不理， 执意要延长她的试用期。两次固定期限劳动合同，