案例透析：刺破正式合同的“预约”面纱

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1、企业找律师，就上牛法网企业找律师，就上牛法网 ： http:/http:/案例透析：刺破正式合同的案例透析：刺破正式合同的“预约预约”面纱面纱作者：李承蔚 - 北京市尚公（昆明）律师事务所案例案例：甲公司与乙村委会达成合作建设项目合同，该项目用地系集体土地，未办理招拍 挂手续或集体建设用地手续，亦未经规划许可。双方在未取得建设工程规划许可、建设工程 施工许可及房产预售许可的情况下对外销售。自然人丙与甲公司签订了认购协议书并明 确约定了房号，面积，单价，总价且按约支付了购房款。事后，因甲公司资金断裂无力继续 开发，将项目整体转让给了丁，丁确认了此前的销售行为。问题：问题：. .甲公司与丙签订的协

2、议性质？甲公司与丙签订的协议性质？. .甲公司与丙签订协议的效力？甲公司与丙签订协议的效力？. .因丁没有取得预售许可证明，丙可否要求丁返还购房款并赔偿损失？因丁没有取得预售许可证明，丙可否要求丁返还购房款并赔偿损失？一、预购书：破解国家严控政策一、预购书：破解国家严控政策对于那些不满足预售或销售条件的房地产开发企业，为了缓解资金压力，同时，对销售 市场探底，通常与潜在的买受人签订所谓的“认购书”、“预定书”、“订购书”等形式或 名义的协议。所谓预购书， 无非是房地产开发企业和买受人或意向买受人之间签订的， 就未来双方之 间签订商品房购销合同达成合意。双方当事人一般就将来交易的房屋基本情况和何

3、时订 立正式的商品房购销合同等有关事宜作出约定，包括：1.双方当事人基本情况；2.房屋 基本情况，即房屋的坐落位置、房屋面积等；3.房屋单价、总价等价款数额；4.签订正式商 品房买卖合同的时限约定；5.定金数额及违约罚则。至于预购书的法律性质是否属于合同或契约， 无论理论界还是实务界均莫衷一是。 肯定 的观点认为，预购书符合双方订立合同或契约的实质要件，理应属于合同或契约。否定的观 点认为， 由于认购书只是签订商品房买卖合同的准备或相互间仅存在牵连性判断， 认购书不企业找律师，就上牛法网企业找律师，就上牛法网 ： http:/http:/足以构成合同，当事人不能以认购书的约定而取得房屋所有权。

4、二、预约与本约二、预约与本约基于前述，预购书更似预约而不是本约。据布莱克法律词典的定义，预约，是指由 一个人作成的契约或约定， 它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。 台 湾学者史尚宽先生在论述契约分类时提及，预约与本契约。所谓预约，谓约定将来订立一定 契约之契约。其将来应订立之契约称为本契约。曾隆兴先生也言，所谓预约，是指当事人之 间约定将来订立一定合同的合同。 王泽鉴先生亦言， 预约， 乃约定将来订立一定契约的契约， 本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约（债权契约），而以订立本约为其 债务的内容。若仅一方负有债务者，谓之片务预约。预约以发生将来订立一定契约之债

5、务为 目的，属于债权契约，故应适用关于债权契约之一般原则。本契约为要式契约，其预约是否 亦为要式契约，应就为要式之理由，分别观察。对此，虽然我国合同法未规定，但根据契约自由原则，当事人之间可自由约定。因 此，预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意 思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。同时，该学者指出，本 约成立后，该债权人具有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约 及履行本约。对此，俄罗斯的立法也肯认，即俄罗斯民法典第 429 条、第 445 条规定， 当签订预约合同的一方当事人拒绝订立本合同时， 另一方当事人有

6、权向法院提出强制签订合 同的请求。至于当事人之间的约定，究为预约抑系本约，在理论上固易区别，实际上则不易判断， 应探求当事人的真意加以认定。故，衡量当事人之间所订契约为预约抑或本约，应根据双方 当事人的内心意思予以推敲，而不能“借名”掩盖“实质”。区分预约与本约的法律意义在于： 明确订约的不同目的和法律效力； 两者之间具有一定 的牵连性，即预约的目的在于订立本合同，而本合同是为了履行预约合同而订立的合同。三、预约与本约：归责差异三、预约与本约：归责差异当事人之间无论在订立预约还是本约过程中，不免存在一方“恶意”磋商，致使他方丧 失与他人订立合同或契约的机会或故意拖延甚至利用一方的资信或优势达到

7、利己的目的， 而 致 使 对 方 的 信 赖 利 益 落 空 。 德 国 学 者 通 常 将 此 概 括 为 “ 缔 约 过 错 学 说 （culpaincontrahendo）”。依据这一学说，一旦对合同开始-对此应作广义的理解-进行 谈判，就在当事人之间产生某种特别的义务关系（besonderesPflichtverh？ltnis） （一种 特殊关系）。有过错地违反了这些义务，就应当承担损害赔偿责任。缔约过失学说是鲁道夫 o 冯 o 耶林根据自己的认识于 1861 年发展起来的，在此之后则被建构在不同的罗马法基础 之上。这一理论主要涉及下属情形：即参与订约的一方当事人因合同不生效力而遭受损

8、害， 然后合同不生效力的原因在典型情况下能够为合同的另外一方当事人所知的情形现代企业找律师，就上牛法网企业找律师，就上牛法网 ： http:/http:/理论则将民法典中的这些规定普遍化为下述规则：即对于当事人而言，开始合同磋商即 已经设定增强的注意义务，即已经设定特别结合关系。在因过失而违法这种义务时，当事人 负损害赔偿责任，对于辅助人的过失，当事人应当依第 278 条负责任。台湾学者王泽鉴先生 对此陈述，当事人为缔结契约而接触、准备或磋商时，亦会发生各种说明、告知、保密、保 护等其他义务，学说上称为“先契约义务（vorvertraglichePflicht）”，违反者，应成立 缔约上过失（

9、Culpaincontrahendo），或先契约责任（precontractualliability）。梅仲 协先生则进一步认为：当事人所欲订立之契约，其必要点不合意时，契约固属不能成立。但 当事人一方，因可归责于自己之事由，使事实不克臻于明了，致引起他方当事人之误解，酿 成不合意者，则应负契约过失之责任，该他方当事人人因契约不成立而蒙受损害时，则请求 相对人赔偿其消极利益。 大陆学者李永军先生认为， 所谓缔约过失责任， 也称为先契约责任， 是指在缔约过程中， 有过错的一方当事人违反基于诚实守信原则产生的先契约义务， 使对方 当事人遭受损害时，依法所承担的损害赔偿责任。此理论的创建归功于耶林的

10、创设， 该理论肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似合 同的信赖关系，此种关系属于法定债之关系，从而完善了债法理论。特别是，耶林提出了在 缔约阶段当事人彼此之间也负有照顾、 注意等义务， 从而为当事人从事交易活动确立了新的 权利义务规则。（一）缔约过失责任与契约责任的区分（一）缔约过失责任与契约责任的区分契约责任系以契约有效成立为前提； 于缔约前的准备商议阶段， 一方当事人因他方当事 人的故意或过失而遭受侵害时，原则上仅能依侵权行为的规定，请求损害赔偿。然侵权行为 的要件较为严格，不易具备，即如上述；当事人为缔结契约而接触、磋商、谈判甚至订立契 约时，彼此间的信赖随之俱增，权利义务乃有强化的必

11、要，因而产生了介于“契约责任”与 “侵权责任”间的一种特殊民事责任制度：缔约过失。虽然缔约过失责任和违约责任均属合同法上的责任，但两者存在显著区别：虽然缔约过失责任和违约责任均属合同法上的责任，但两者存在显著区别：1.1.两者发生的时间不同两者发生的时间不同。 缔约过失发生在合同订立阶段， 主要体现在合同未成立或虽成立但 事后被确认无效或被撤销；而违约责任在发生在合同成立后。2.2.责任的性质不同责任的性质不同。违约责任虽为法定责任，但通常由当事人自行约定违约金、损害赔偿数 额或计算方法等；缔约过失责任则属于严格法定责任，不能由当事人事先约定。3.3.归责原则与责任的构成要件不同。归责原则与责

12、任的构成要件不同。缔约过失责任的归责原则是过错责任原则；违约责任 的归责原则以严格责任为主，过错责任为辅。4.4.责任的形式不同责任的形式不同。违约责任的形式广泛，包括违约金、损害赔偿金、解除合同、实际履行 等；而缔约过失则一般只限于损害赔偿。企业找律师，就上牛法网企业找律师，就上牛法网 ： http:/http:/5.5.损害赔偿的范围不同损害赔偿的范围不同。 违约损害赔偿一般赔偿期待利益损失， 包括履行利益损失与可得利 益损失， 通过违约损害赔偿可使受害人的利益达到合同如同正常履行后的状态； 而缔约过失 责任的损害赔偿在多数情况下是信赖利益损失， 通过对受害人的赔偿使受害人的利益处于合 同

13、未订立的状态。（二）缔约过失的适用（二）缔约过失的适用通说认为，缔约过失责任的构成要件具体表现缔约过失责任的构成要件具体表现：1.适用阶段，为当事人准备缔约或开始缔约，即须合同不成立或无效抑或被撤销。否则，若 在缔约之前，仅发生侵权行为；在合同有效成立后，则发生违约责任。2.须存在先合同义务， 并有对该义务的违反。 该先合同义务系缔约过程中合同生效前缔约人 的一项法定义务。对此，通常要求地缔约人在要约生效后的整个缔约过程中，依诚实守信原 则，对相对人尽照顾、通知、保护及忠实等义务。3.须使相对人发生了损失或损害。 民事责任一般以损害事实的存在为其客观要件。 损害事实 发生属缔约过失的重要条件之

14、一。所谓的损失，主要是缔约一方因信赖合同成立与有效，但 由于合同未成立或无效后所蒙受的不利益，学理称为信赖利益的损失。4.须先合同义务的违反与损害的发生之间存在因果关系。 若损害或损失的发生与他方违反先 合同义务不存在因果关系，由此导致的后果则不适用缔约过失责任。5.须违反义务方具有可归责性或违反先合同义务的一方有过错。 不仅未尽先合同义务的一方 不作为，而且在主观上有过错，常见的如损害他人的利益为目的而与之进行恶意磋商。根据 世界各国或者各地区通例，缔约过失责任的发生以加害人主观上具有过错为条件，因此，除 这两类行为外，欲使其他缔约行为发生缔约过失责任，行为人必须在主观上具有过错，包括 故意

15、与过失两种情形。四、预约的转向四、预约的转向看过电影的朋友，或许有这样的体验，电影正式播放前的广告片与电影相较，有时候觉 得广告片比电影更过瘾， 甚至搞不清楚谁是广告片， 谁是电影-此正好可以比附预约与本约 有时的区别。这不，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问 题的解释第四条的规定，当事人之间签订以认购、订购、预订等为名的协议作为订立商品 房买卖合同担保的，在法律上应为“预约”。紧接着第五条又规定，该“预约”具备商品 房销售管理办法 第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容， 即(一)当事人名称或者姓名 和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房

16、价款的确定方式及总价 款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、企业找律师，就上牛法网企业找律师，就上牛法网 ： http:/http:/供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、 责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事 宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项等，并且出卖人 已经按照约定收受购房款的，该协议视为“商品房买卖合同”。从这个意义上，预约在具备 前述规定前提下，即为本约。但如何判断预约具备本约的构成要件，或在什么情况下才视为本约，值得琢磨。在法律 没有明确规定，或规定不太精