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1、应于股东大会召集所需要的最短的时间后召开。令人遗憾的是，我国公司法对常态下的股东大会召集制度作了规定，但没有对非常状态下的召集作出安排，存在制度上的缺陷。不过，中国证监会于1997 年 12 月 16 日发布的上市公司章程指引第54 条对股东自行召集股东大会的程序作了规定。该规定：监事会或者股东要求召集临时股东大会的，应当按照下列程序办理：( 一) 签署一份或者数份同样格式内容的书面要求，提请董事会召集临时股东大会，并阐明会议议题。董事会在收到前述书面要求后，应当尽快发出召集临时股东大会的通知。 ( 二) 如果董事会在收到前述书面要求后三十日内没有发出召集会议的通告，提出召集会议的监事会或者股
2、东在报经上市公司所在地的地方证券主管机关同意后，可以在董事会收到该要求后三个月内自行召集临时股东大会。召集的程序应当尽可能与董事会召集股东会议的程序相同。基于非上市的股份公司与上市的股份公司具有相同的性质，可以从上市公司章程指引的临时股东会议召集制度中获得类推。据此可知，少数股东有请求召集股东会议的权利，董事会也有履行召集的义务。(二) 对 公司法第 104 条和第 105 条的理解我国公司法第104 条的规定：股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在二个月内召开临时股东大会：,( 二) 公司未弥补的亏损达股本总额的三分之一时；( 三) 持有公司股份百分之十以上的股东请求时；,公
3、司法第105 条规定：股东大会会议由董事会依照本法规定负责召集，由董事长主持。 董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。召开股东大会时，应当将会议审议的事项于会议召开 30 日以前通知各股东。临时股东大会不得对通知未列明的事项作出决议。发行无记名股票的， 应当于会议召开45 日以前就前款事项作出公告。,一般来讲， 股东大会召集程序包括董事会作出决议、设定基准日、通知、公告和筹备等相关程序。根据我国公司法第104 条的规定，凡是具有该条所列举的情况之一的，无一例外地要在2 个月内召开临时股东大会。本案中，94 名股东要求召开临时股东大会属于公司法第104 条第 (
4、2) 项“公司未弥补的亏损达股本总额的三分之一时”的情况或者第 (3) 项“持有公司股份百分之十以上的股东请求时”的情况。这样，董事会应当在二个月内召开临时股东大会，没有“董事会对是否召开股东大会作出决定”这一程序。这与其他国家( 如韩国、日本) 的法律规定不同，我国公司法没有规定董事会有自由裁量权，其只规定“应当召开临时股东大会”。由于召开股东大会和召集股东大会是不同的，召集只是启动和筹备股东大会的过程，而召开会议是召集股东大会的结果。所以，根据我国公司法，只要有 10% 以上的股东请求时，就必然有股东大会的召开， 而不仅仅是股东大会的召集。由于本案所涉及的公司未发行无记名股票，所以董事会应
5、当根据第105 条第 1 款的规定，将会议审议的事项于会议召开30 日以前通知各股东。 本案中，百货公司 94名股东于 2001 年 1 月 17 日向公司提出召开临时股东大会的申请。原董事会应在2 月 14 日( 不是 2 月 17 日)( 注：由于本案所涉及的公司未发行无记名股票，所以适用公司法第105 条第 1 款的规定，即“召开股东大会时，应当将会议审议的事项于会议召开三十日以前通知各股东”。又根据第104 条规定， 应当在情况发生之日起2 个月内召开临时股东大会。所以，这里的时间段为第104 条所规定的2 个月与本条所规定的30 天的差额。2001 年 1 月 17 日在 2 个月后
6、的对应日为2 月 16 日，但恰逢2001 年为平年， 2 月份只有28天，所以，对应日为2月 14 日。 ) 向股东发出通知。显然，原董事会对百股东提出的动议未能在法定的时间内作出答复。应该说，原董事会没有很好地履行自己的召集职责，是有过错的。( 三) 利益衡量： 谁的利益更值得保护? 有上面的分析作为基础，我们就可以 “股东大会及其召集” 的制度框架内来分析：谁的利益更值得保护? 1. 董事会行为是一种失职行为。任何人或者组织行使自己的权利应该采取诚实、信用的方式，不能滥用权利，更不能运用权力从损害他人的合法权利中获得利益。这是法治国家的基本原则。( 注：例如， 瑞士民法典 11 第 2
7、条规定， 任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。显系滥用权利时，不受法律保护。日本民法典第1 条也规定，行使权利及履行义务时，应遵守信义，诚实实行；不许滥用权利。) 我国法律也不例外， 民法通则第4 条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在这里更需强调的是，董事会的权力与一般的民事权利不同，其权力本身不仅仅包含权力的特性，更强调的是一种义务，强调的是对公司的不可放弃的必须履行的忠实义务和注意义务。我国公司法第59 条规定，董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司中的地位和职权为自己谋取私利。第63 条规定，董事、监事、
8、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。所以，如果董事会不行使其权力，或者在行使权力时没有尽到忠实义务或者注意义务，则不但不能从法律上获得保护，还应当承担相应的责任。根据公司法第104 条的规定，董事会应于2 个月内召开股东大会。但是在本案中，董事会为了董事会成员的个人利益，运用手中的权力，故意拖延不召开股东大会，致使股东的权利受到损害。这种不依法履行其职责的行为已经构成一种失职行为，显然不能获得法律的支持。( 注：有人认为， 现行公司制度向他人机构董事会赋予一定的专属性权限，只有董事会有召集决定权，即使以章程规定也不能归于股东大会。股东、董
9、事会以及董事会所代表的公司自身的利害不能说是一致的，因此董事会的权力应该被尊重。而且，股份公司存在多数股东，通过维持严格的程序来保证公正的公司运营。我们认为，董事会的权力确实应该尊重，但是权力不能被把持和滥用；公司法也确实需要程序，但是不是不完善的僵硬的程序。 因为这样的权力、程序与法律的初衷完全相反。) 2. 股东的权利应该得到尊重，不能无故被侵害。民法通则 第 5 条规定， 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。根据公司法第4 条的规定，股东享有参与公司管理的权利，这种权利的行使场所就是股东大会，股东们通过投票表决，可以选择董事、监事，通过某些有关公司重大事项的议案
10、等。这些权利是不容剥夺的。虽然在本案中，股东们没有按照法律所规定的程序来完成召集程序。但这并不是他们的本意，而且也不在他们所能控制的范围之内。之所以造成这样的局面，原因就在于原来的董事会成员为了自己的私利，阻止了本应正常召开的会议。 在这里， 股东们是实实在在的受害者。与之相对的原董事则是侵害人。所以，我们认为， 只要是正当的权利被侵犯，就应该得到救济。3. 谁的利益更值得保护?“百名股东赶走董事长”事件所曝露出来的问题是我国公司立法上的漏洞造成的。也就是说，没有设置少数股东向法院取得许可召开股东大会制度。根据现行法，董事会未能在一定时间内履行召集程序，显然是不妥当的。在这种情况下，如果死守公
11、司法第105 条“股东大会会议由董事会依照本法规定负责召集，由董事长主持”的规定，则股东显然不能从现行的法律规定中找到权利救济的途径来保护股东的利益。这就意味着法律漏洞的立法成本由合法权利受害人来承担，而侵害人则坐享其利。这显然是不合适的。所以，我们应该对股东大会召集制度的漏洞进行弥补。当然，在本案发生之时，我们不可能通过立法的方式来完成这一漏洞的补充。本案的股东在百般无奈的情况下，他们自行召集股东大会与少数股东向法院获取请求权的制度在功能上有相似性。所以，他们在法律的规定之外来寻求救济的办法应该说是可取的。这并没有影响设置股东大会召集制度来方便股东行使权利的制度利益。这是从另外一种方法来实现
12、召集制度为股东利益的目的。综上分析可以看出，选择保护股东利益，确认决议有效，能更好地贯彻法律设置股东大会召集制度的目的。否则，不但股东的利益得不到保护，而且法律设置股东大会召集制度的目的就会落空，影响公司制度的展开。所以，选择保护股东利益，确认临时股东会议所作出的决议有效是合理的。五、解决问题的支撑点：社会公平正义观从以上的分析可以看出，确认该决议有效，不但能为股东大会召集制度所包容，没有与该法律制度的根本利益相违背，而且是对该制度的完善和充实，是该法律制度本身所需要的。那么， 从更广阔的背景看，这种判断是否符合社会公共利益呢?也就是说，是否与一般的公平正义观相违背呢? 作为一般的社会正义观，
13、特别是在进行利益衡量或者价值判断时， 应该是社会上具有正常理智的普通人的一般观念，而不是法律专家的观念。因为他们所做的并不是法律推理等技术操作，而是利益衡量或者价值判断。美国大法官卡多佐认为，不能把“它们自己的关于理性和正义的观点来代替它们所服务的普通人的观点。法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西” 。(注： 美 本杰明卡多佐： 司法过程的性质 ，苏力译，商务印书馆2000 年版，第54 页。 ) 我国台湾学者杨仁寿也认为，“近人恒以法官为一法律专家，在法律技术方面，
14、例如逻辑的推论，法律概念上义蕴以及沿革之了解等，固应由其为之，而利益衡量或价值判断，则宜自外行人之立场为之，始能切合社会需要”， “观诸英美陪审制度以及德国之审判制度除内行法官外，恒要求外行法官参与，不难思过半也。因之，法官为价值判断时，应以社会通念为务，随时要求自己以谦虚之心为之，不得我行我素也。” ( 注： 台 杨仁寿：法学方法论 ，中国政法大学出版社1998 年版， 第 178 页以下。 ) 可能有人认为， 社会民众的意见并非都是理性的产物，存在着不稳定性和易变性，法律不应迎合社会民众的意见。但是，我们认为，如果一个判决不能体现公众对利益衡量的期望，那么这一判决就不能得到公众的拥护和支持
15、，就不能反映社会前进的脚步，法律不能做到与时俱进。因此，判决对公众的接受是非常重要的，在适度的范围内考虑社会民众的意见是妥当的。六、小结：公司法的生命在于运动虽然从以上的分析中得到妥当的答案，但是从本案可以看出：我国公司法的规定过于简单和粗糙。在实践中， 已产生了一定的负面作用。公司法的本质是组织法，组织法的生命在于运营。组织是在运营中存在和发展的。如果组织不能“动”起来，操作起来，只存于“静”的层面上，则不可能发生应有的功效。在“动”的层面上，应特别关注制度的发动、 运作和结果。 它们是一环扣一环的，缺少其中的一环，必然导致前功尽弃( 本案就是一例 ) 。这些都是公司法的本质所决定的。我们在修改公司法中务必加以重视。
