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1、1 财产权制度的历史评析和现实思考马俊驹梅夏英上传时间 :2001-7-3 内容提要：本文从宽泛意义上的财产权的角度，对大陆法系和英美法系的财产权制度进行了考察。文章从物、 财产、财产权概念入手，分析了大陆法系财产法理论的几个误区，进而揭示了大陆法系财产法的当代困境，即它的“绝对的所有权”的概念系统，难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的现实。文章提出了构筑我国财产法体系的设想：保留传统的所有权制度， 同时引入更高层次的财产权概念，并赋予新型财产权利与所有权和债权平等的地位。财产权制度是民法的基石。近年来， 我国法学界对民法各项财产权制度的研究有了很大进展， 但从宽泛意义上的财
2、产权角度进行整体的、系统的研究，还未引起足够重视，这对我国民法的完善是不利的。基于此，笔者不揣浅陋，拟从物、财产和财产权概念入手，分析大陆法系财产法理论的几个误区，在此基础上， 通过对两大法系财产权制度的比较和评析，为在理论上重塑我国财产权体系提出一种思路。一、物、财产和财产权“财产” 一词在不同的历史阶段具有不同的法律内涵和形式。在古罗马社会， 财产主要表现为物质实体形态的有形物，法律中还据以创造了抽象的“物”的概念。物依自然属性的不同分为动产和不动产，其中奴隶作为客体被纳入动产的范畴。与此同时， 罗马法也提出了“有体物”和“无体物”的划分。盖尤士(Gaius)认为，有体物是以实体存在，并且
3、可以凭人们感官触觉的物， 如动产和不动产； 无体物则仅指没有实体存在，为人们拟制的物，如债权、用益权、地役权等权利1。这说明罗马法已注意到权利的性质及其归类问题，但由于当时财产唯一可能存在的形式是对有体物的占有和使用，罗马法只能在有体物的范畴中解决所有权以及其他财产权利的法律问题。由此可以得出结论，罗马法中所有权客体主要限于有体物范围，债权、用益权和地役权仅作为一种例外的“物”而存在。西欧封建社会仍沿袭罗马法物和财产的概念，财产主要表现为不动产以及于土地上设立的诸权利， 财产范围并未扩大。随着资本主义商品经济的发展，西方诸国财产的范围迅猛拓宽。为了加快资本积累和生产集中，合理配置生产要素，股票
4、、债券等有价证券大量出现，成为新的物的形式，知识产品也成为民事权利的保护对象。大陆法系各国有关财产的立法例虽各具特色， 但都反映了这一发展趋势。1804 年法国民法典第516 条规定： “财产或为动产，或为不动产。 ”第 526 条规定： “不动产的用益权、地役权或土地使用权，旨在请求返还不动产的诉权”，均指不动产。第529 条规定：“以请求偿还到期款项或动产之目的之债权及诉权，金融商业或产业公司的股份及持份, ，均依法律规定为动产。”因而该法沿用罗马法关于物的概念，把物分为有体物和无体物，并且把债权及股权等作为无体物归为动产一类。1896 年德国民法典第903 条则仅谈及有体物 (Sache
5、o)的所有权，并且第90 条规定：“本法所称之物，仅指有体物”。瑞士民法典第 655 条朋确规定某些权利也可以成为所有权的客体。荷兰民法典则规定债的转让应根据2 取得财产的方法进行，这意味着一个人能够作为债的所有者2 。因此，除德国、日本外，大陆法系国家大多沿袭罗马法关于物的概念和分类，并企图在所有权及物的范畴中完善财产制度，这种情况导致所有权以外具体财产权利的独立性相应地被忽视。我国法律用语中， “物”的含义与德国法、日本法相应的规定相同，并且立法在不同的意义上使用 “财产” 这一概念。 民法通则第5 章第 1 条题为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权” ，此处的“财产”显然指物。而继承
6、法第3 条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产” ，其“财产”则泛指有体物、财产权利与财产义务3。由于法律传统的差异，英美法系普遍采用“财产”的概念，而较少使用“物”的概念。如同大陆法系，英美财产法也有具体物和抽象物的划分，地产权、债权、股份、信托基金以及权利证书等均被视为抽象物。作为交易对象的任何有价值的资产均被恰当地当作物，就象公司股票之类的抽象物当作轮船和汽车之类的有体物一样。”4 “财产”一词也常常被不腥丈聿撇宕?scriptWriteZhu(5); 。在英国普通法形成时期，财产也被分为动产和不动产，并表现为诉讼程序上的差异，前者通过损害赔偿为目的的个人诉讼来保护，后者则旨在收回
7、实物财产6 。英美法同时承认财产权一定条件下在受益人和受托人之间分割的可能性，受益人享有衡平法上的所有权，而受托人则享有法定所有权。因而，英美法系“财产”一词具有宽泛的意义，财产权利的取得方式及其分类，也远不如大陆法系严格。由上观之，在传统立法中，无论大陆法系还是英美法系，对物、财产常常不加区分，通常都在不同的意义上使用。这在理论上造成了一些存在至今的误区：误区一物即财产大陆法系基于将有体物作为财富主要构成的认识，赋予物与财产同等意义，并力图使无形物也纳入其中。我国有的民法教材至今仍沿袭“民法上的物即财产”的结论7。但从实质意义上财产权的本体和客体角度出发，“物即财产”必然导致理论上的不合逻辑
8、：若取狭义上“物”的概念，即物仅指有体物，那么无体物便不能包括在“物”的范围之中，因此作为各种权利形式的利益便被排除在财产之外；若取广义上“物”的概念，即无体物也是物，那么肯定会出现这样一个问题，即有体物和设立于有体物上的无体物均是“物”。这必然导致广义上“物权”的客体有二：一是有体物，二是无体物。若无体物是一种在有体物上设定的他物权 (如地役权 )，那么，基于这种无体物形成的物权便会产生这样一种结果：一种物权(如地役权 )成为另一种物权的客体，从而陷入了“物权的物权”的怪圈，物权的概念便无法明确。而大陆法系“物权”概念具有特定的含义，即其客体限于“有体物”，是一种基于有体物形成的绝对权。显然
9、，广义上的“物”的概念使“物权”的客体不单一，从而使物权概念失去其特定意义。由此可知： 前一种假设将导致否认无体物的财产性质；后一种假设则会导致与物权概念本身相矛盾。其症结在于， 罗马法理论中的所有权与所有权的客体常常不加区分而相互替代使用。严格讲来， 一人拥有某物，在法律上的完整表述应是：一人对该物享有所有权。若未在该物上设定所有权，自然谈不上物成为财产的问题。从这个意义说，物本身并不是财产。由此可知， 由于习惯上所有权与所有权的客体在表达上是一致的，因而往往把所有权的客体与3 设于其上的其他权利并列而论，从而产生了无体物归属的困难。由于罗马法学理论尚没有达到高度抽象概括的水平，权利和权利客
10、体不分，从而将无体物的所有权也作为有体物了。实质上物与权利不是一个范畴的概念，前者属于权利客体范畴，后者属于权利本体范畴。若正确区分两者性质，从权利角度而言，所有权与无体物(他物权 )是一个层面上的东西，则所谓的无体物的归属问题便不存在了。在物与财产的辨析上，德国民法典是一大进步。该法典把所有权限于有体物上，而以“物”与“客体”区分有体物和无体物，后者包括各种权利，但这些权利不能同时被拥有8。可以认为，真正原本意义上的物权制度应始于德国民法典。事实上，随着经济的发展，知识产权、股权以及企业信誉权等财产权客观上已无法在“物”和“所有权”的范畴得到完满的解释。因此关于财产可得出如下结论：财产即主体
11、在物上的权利或加于其他人的非人身性权利，前者包括主体在物上的所有权或其他排他性权利，后者则包括债权和其他含有财产内容的请求权。误区二财产权是对已有财产利益的法律保护传统观念常常将财产和财产权加以区别，分别在不同的意义上使用。前者表示主体已享有的实际利益， 后者则是前者的法律体现，两者是内容和形式的关系。这又陷于另一个误区。现代西方产权经济学学者罗纳德科斯(RCoase)从谈判理论出发，对财产有独到的见解。他认为， 交易双方通过博奔达成的合作会给双方均带来收益。但若对物质利益的排他性占有通过武力来维护， 则其威胁远比依靠法律制约严重。因此建立强有力的财产法律制度可使交易失败造成的损害达到最小，财
12、产法的中心任务即是消除交易的障碍。罗纳德 科斯进一步认为， “交易双方的权利越明确，合作的可能性则越大，因监督和控制所需交易成本越低，因此财产法热衷于简单而又明确的所有权准则便可得到合理解释”9 。上述理论对我们不无启示，就是说，财产法在以财产权界定物质利益的同时，产生了法律意义的财产。财产在本质上是法律概念，只能以财产权形式表现出来。因而财产与财产权相伴而生，并且是同质同义的，属于同一范畴。英美普通法至今认为， “财产是一组权利。这些权利描述一个人对其所有的资源可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯”10。这里财产也是作为法律制度上的财产权使用。罗马法学家将法律的概念与权利相联系，乌
13、尔比安(Ulpianus) 指出，法律的所有内容与权利有关，权利和义务是实体法要解决的问题11。这从一个侧面说明了财产制度的首要价值目标是界定交易主体的权利界限，从而形成属于主体的财产。奥斯汀(Austin) 的实证主义法学则只承认法定权利，否定任何自然权利：“权利的含义就是指法律权利，即严格地或简单地由所谓法律设定的权利”12 。凯尔森(Kelsen) 在批判英国法学家布莱克斯通(Blackstone)的“绝对权利先于法律存在”的观点时认为：“如果法律秩序不能创造而仅能保证权利， 那么它就不能取消现存的权利。因而取消私有财产制度在法律上就是不可能的，不仅如此，立法也就不能剥夺任何一个人的任何
14、特定财产权”13。因而自然状态下的财产是不存在的， 财产自其产生时起便表现为具体法律制度所保护的各项权利利益。大陆法系将物和权利视为不同财产加以区分，是对财产和财产权两者加以混淆的结果。实际上并不存在所谓的具体的物和权利之间的对立，民法上所有的交易均表现为权利的让渡，即互换权利利益的行为。大陆法系的上述区分在理论上为物权和债权之间设下了一道不可逾越的鸿沟。误区三财产权可分离出新的权利4 所有权与他物权制度的分野最终由德国民法典完成。针对所有物往往由他人占有、使用、收益甚或处分， 而所有人仍保留所有权的情况，多数大陆法系国家认为，所有人可以把所有权的部分甚至全部权能分离出去，由他人行使这些权能或
15、在这些权能基础上形成具体他物权，而这种分离正是所有权实现的方式。虽然有的国家立法(如德国 )把所有权抽象概括为一般支配权，但这种支配权只不过被视为“他物权的源泉”而存在14。并且所有权可进行量的分割， 分割后的所有权与分割前的所有权具有相同性质，仅范围有所不同。这种权能分离理论有如下三种内涵：(1)所有权由各种具体权能组成，若某种权能经分离让渡给他人，所有人仍保留其他权能。(2)他物权与所有权是不平等的，所有权优于他物权。(3)他物权由所有人设定， 由于前者渊源于后者，两者存在依附关系。我国目前的立法和理论均继承了上述传统观点。对此，需要就权利的性质从法理上进行论证。首先， 关于权利是否平等。
16、权利的概念和实质，中外有诸多学说。这些学说大都认为权利是由法律赋予的，并由法律强制力予以保护。法律赋予主体一定范围内的自由并排除他人干涉。因而在法律面前，权利在各自领域内是平等的，无大小优劣之分。诚然，当权利相冲突时存在效力优劣之别，但其实质只是法律规范对其中某一权利的限制，并不影响各种权利实质上的平等。其次，关于权利是否可分为诸权能。由于权利是民事主体享有的利益范围或实施一定行为实现某种利益的可能性，因而这种可能性本身应是完整的和单一的。法律规定权利人的利益范围具有确定的法律界限，但却具有不确定的实现方式。当所有权以某一种方式表现出来，便体现了所有权的全部含义。因而，所有权仅表现为诸如占有、使用、收益和处分等多种可能性， 并非同时表现为多种权能。权利与权能只是本质与形式的关系，而非传统意义上的整体与部分的关系。若承认权能与主体分离，那么实质上两者即是完全分离。关于权利的单一性，史尚宽先生曾有精彩的论述：“所有权就标的物有统一支配力，而非物之利用、收益、处分等权能的总和，于法律限制内有自由利用之单一的内容，其情形有如
