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1、劳动监察机构可否查处劳动监察机构可否查处“就业歧视就业歧视”问题问题劳动和社会保障法规政策专刊/W.eIg8 靛 o 熟劳动监察机构可否查处”就业歧视”问题就业促进法规定的就业歧视救济渠道第三条:”劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利劳动者就业,不因民族,种族,性别,宗教信仰等不同而受歧视.”第二十六条:”用人单位招用人员,职业中介机构从事职业中介活动.应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业机会,不得实施就业歧视”第三十条:”用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用.但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律,行政法规和国务院卫生行政部门规定禁
2、止从事的易使传染病扩散的工作”第三十一条:”农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制”第六十二条:”违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼.”实行公平就业.反对就业歧视,保障劳动者的平等就业权利,是就业促进工作的一项重要原则.目前劳动者受到就业歧视的情况仍然不少,如性别歧视,学历歧视,户口歧视,外貌歧视,对残疾人的歧视和对乙肝病毒携带者的歧视等,这些歧视问题的存在.损害了劳动者的工作机会和就业权利,使他们在已经处于社会弱势的情况下陷入更大的困境.为了促进公平就业,保护劳动者的平等就业权,就业促进法在劳动法等律法的基础上,对就业
3、歧视的问题做出了更加明确的规定.专门规定了”公平就业”一章,明确规定各级人民政府应当创造公平就业的环境.消除就业歧视.用人单位招用人员和职业中介机构从事职业中介活动.应当提供平等就业机会与公平就业条件,不得歧视妇女,少数民族,残疾人,农民工,传染病病原携带者等劳动者.对于用人单位和职业中介机构违反上述规定.实施就业歧视的,就业促进法第六十二条明确规定了受害劳动者的权利救济渠道.(一)关于就业歧视的违法行为就业促进法没有明确规定就业歧视的概念.但参考有关国际公约的规定,从理论上可以认为:用人单位招收录用劳动者,职业中介机构从事职业中介活动.因民族,种族,性别,宗教信仰等不同而对劳动者采取任何区别
4、,排斥或者优惠.从而使劳动者不能就业或者不能享受均等就业机会的,均属于就业歧视的违法行为.但是下列这些情况不构成就业歧视:一是依照法律,法规规定,就部分岗位或者部分劳动者而予以区别,排斥或者优惠的.50LEGISLATIONANDPOLICYOFLABOURANDSOCIALSECURITY劳动 W 恕 l:,tp 社:/会 W 保 WW 刊 I_Illel 巷 8 觳 03lll暖皿弼巍 l 勰嚣麟如劳动法规定.禁止女职工从事矿山井下的工作.这一规定是基于对女职工的特殊劳动保护,而不是对妇女从事矿山井下工作的歧视.二是用人单位基于岗位内在需要而予以区别,排斥或者优惠的.如有的工作岗位需要有相
5、应资质的劳动者,如教师,医生等,如果劳动者没有相应的教师资格,医师资格,则用人单位有权不予录用.三是各级政府为保护和促进特殊困难群体就业而制定的扶持或者优惠政策.如根据就业促进法的规定.各级人民政府对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助,实施税费减免,贷款贴息,社会保险补贴,岗位补贴等办法,通过自谋职业,企业吸纳,公益性岗位安置等途径,扶持困难人员就业.这些针对就业困难群体而采取的扶持或者优惠政策不属于对非就业困难人员的就业歧视.(二)劳动者受到就业歧视时的权利救济根据就业促进法第六十二条的规定,劳动者受到就业歧视的,可以向人民法院提起诉讼.这一规定.应该说是既借鉴了其它国家的有关做法,同时也考
6、虑到了我国的情况.1,其他国家的相关做法为了保护劳动者的平等就业权利,反对就业歧视,一些国家设立了专门的公平就业机构.1965 年,美国设立了专门解决就业歧视问题的机构一美国公平就业委员会,对违反民权法案,雇用年龄歧视法,公平就业机会法,公平工资法 怀孕歧视法,残障人士法案等法律的规定,实施年龄,残障,国籍,怀孕,种族,信仰,性别等方面就业歧视的行为进行调查处理并代表申诉者向法院提起诉讼.其基本程序为:公平就业委员会在正式受理劳动者关于就业歧视的投诉后,就会直接开展举证工作:在掌握足够证据后,先是调解涉案各方以求达成和解协议.如果调解失败.便直接向法院起诉;如果法院判定就业歧视成立,就会依法对
7、雇主进行处罚.作为一个独立的准司法机构,美国公平就业委员会的建立极大地促进了各个公平就业机会法律的执行.英国于 1976 年成立了独立于政府的”机会均等委员会”,该组织可以在接到有关就业歧视的投诉后进行调查处理,还可以代表特定的或者不特定的受害人参加诉讼.例如,在一些“歧视性招工简单”中,受害者不是特定的某个人,可以由该委员会提起诉讼.2,我国的情况在我国,目前还没有专门的公平就业机构,因此不可能完全借鉴设立公平就业委员会的做法.据全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰主编的中华人民共和国就业促进法释义一书(法律出版社 2007 年 l0 月第 1 版第179 页)透露,在立法中,有的意见提
8、出,考虑到劳动行政部门有劳动监察的职能,有权依法对用人单位遵守劳动法律,法规的情况进行监督检查,并对违反劳动法律,法规的行为制止.因此,就业促进法应当规定:劳动者受到就业歧视的,可以向劳动行政部门进行投诉.在接到劳动者的投诉后,劳动行政部门应当及时进行调查处理,以保护劳动者的合法权益.对此种意见,全国人大常委会最终没有采纳,主要是考虑到就业促进法中没有明确就业歧视的定义,也没有规定认定就业歧视的标准,劳动行政部门在认定是否存在就业歧视问题时.难以取得相关的证据,所做出的具体行政行为一旦面临行政诉讼,将有无法举证的难题.此外,世界各国还没有由行政部门承担对就业歧视案件进行调查处理的先例.因此.在
9、就业歧视的救济渠道方面,只规定受害人可以向人民法院提起诉讼的司法救济渠道.LEGISLATIONANDPOLICYOFLABOURANDSOCIALSECURITY51劳动和社会保障法规政策专刊辑醚静:,/W 啊l8 髓 t 耱戢法律,行政法规关于劳动监察事项的规定1,劳动合同法第七十四条第(一)至第(六)项列举了劳动监察的具体事项,第(七)项兜底规定:”法律,法规规定的其他劳动监察事项.”2,国务院劳动保障监察条例第十一条第(一)至第(八)项列举了劳动监察的具体事项.第(九)项兜底规定:”法律,法规规定的其他劳动保障监察事项”.上述规定表明,为了保证劳动监察制度的统一性和严肃性,避免部门和地
10、方随意扩大劳动监察事项,侵犯用人单位的经营管理自主权,没有将规定劳动监察事项的权力赋予国务院部门规章和地方政府规章,而是限于法律,行政法规和地方性法规.部门规章引起的困惑原国家劳动和社会保障部以第 28 号令公布的就业服务与就业管理规定的相关规定.第十九条:”用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用.但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律,行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作.用人单位招用人员.除国家法律,行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准”.第六十八
11、条:”用人单位违反本规定第十九条第二款规定,在国家法律,行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时,将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任”.就业促进法是全国人大常委会 2007 年8 月 30 日通过的,就业服务与就业管理规定是 2007 年 11 月 5 日由原劳动和社会保障部颁布的.该规章第六十八条把就业歧视纳入了劳动监察的范围,似乎与法律,行政法规相悖.劳动监察机构接到就业歧视的投诉后.左右为难.如果不立案查处,劳动者将按该规章告劳动监察机构行政不作为:如果立案查处.用人单位将按就业促进法告劳动监察机构越权执法.况且,行政诉讼法第五十二条和第五十三条规定,人民法院审理行政案件,以法律,行政法规,地方性法规为依据.参照规章.就业服务与就业管理规定第六十八条似乎与就业促进法第六十二条和劳动合同法第七十四条第(七)项,劳动保障监察条例第十一条第(九)项不一致,导致劳动监察机构在收到就业歧视投诉时无所适从.(陕西省人力资源和社会保障厅赵程星荐稿)52LEGISLATIONANDPOLICYOFLABOURANDSOCIAISECURITY
