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1、劳动和社会保障洁规政策专刊 i ： W W ； 撼 8 转 是否属于 “ 连续”订立劳动合同 毫 ： 麓 囊 # 譬 甓 囊 t 4 4岁的朱某是 某企业从驻地 附近招聘的农 民工，签定劳动合 同之前 ，朱某要求公 司每年准 许 自己请假 一 个 月忙 于秋 收秋 种 ，除此之 外一切 听从 公 司安排 。 自 2 0 0 9年 1 0月 1 0日起 ，公 司 与 朱 某 签定 劳 动合 同 ，合 同期 限 为 1 1个 月 ，秋 收秋 种 期 间终 止 劳动合 同 1个月 。合 同期 满终 止 时 公 司依 法 出具 终止 劳动 合 同证 明 书并 支付 1 个月的 经济补偿 金 终 止期
2、间的 1个 月由 朱某 自 行选择个人承担缴纳社会保险费或者按社保减员 处 理 。 对 此 约 定 朱 某 表 示 无 异 议 。2 0 1 1年 1 0 月，双方签定第三次劳动合 同之前，朱某听同村 一起 入公 司的年轻 人说他 们 不 少人 签 了无 固定期 评析 ： 劳动合 同法第 1 4条规定 ，连续订立二次 固定期 限劳动合 同，且劳动者没有本法第 3 9条 和第 4 0条第 1 项 、第 2项规定 的情形 续订劳 动合同的，应 当订立无 固定期限劳动合同。因为 法律没有对“ 连续”进行量化 ，围绕本案出现了 四种 观点 。 第一种观点认为 。所谓“ 连续”工作应 当理 解为劳动者在
3、同一用人单位连续地 、不间断地工 作，即使间断 1 天也不能称之为严格意义上的连 续 ，连续订立劳动合 同也是如此 。其依据是原劳 动部办公厅对 关于如何理解 “ 同一用人单位连 续工作时间”和 “ 本单位工作年 限”的请示的 限劳动 合 同，成 了所谓 的 “ 正式 工 ” ，遂 向公 司 要 求签 定无 固定期 限 劳动合 同并 享 受每 年 5天的 带薪休假 ，遭到 了拒绝。公 司的理 由是 ，朱某与 公 司签 定 的为 期 1 1个 月的 劳动 合 同期 满 终 止符 合 劳动合 同法 第 4 4条规定 ，两次合 同之 间 是 间断的 ，不属 于 “ 连 续” 签定 的性质 ，不符合
4、签订无 固定期 限 劳动合 同的条件 别 人 成 了 “ 正 式 工 ” 而 自己仍 然 是“ 临 时 工 ” ，不 同的身份 带来的是待遇的差异 ，朱某思 前 想后 气 不过 。经过 几个 月的琢 磨和 咨询 ，他 向 仲裁委递交了申请。 复函。 复函明确 ， “ 同一用人单位连续工作 时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系 的时 间 。即 “ 连续 T作 满 十年 ”应 当理解 为 劳动 者在同一用人单位连续地 、不间断地工作满 1 O 年 以上 。同样 推理 ， “ 连续 订 立二 次 固定期 限 劳 动合同”应当理解为二次同定期限劳动合同之间 是连续 的、无任何问断的。 第二种观点
5、认为 ， “ 连续”工作应当理解为 用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同 ，在 1 个月内重新建立劳动关系的，劳动者在本单位的 工作年 限应当连续计算 。其理由是 ，劳动关系存 续的主要表现是劳动者为用人单位提供劳动 获 取劳动报酬和缴纳社会保险 ，而劳动合 同法 、社 L E G I S L A T I O N A ND P O I d C Y O F L A B OU R A N D S O C I A L S E C UR I T Y 5 1 劳动和社会保障法规政策专刊 托 黔： W l 嚣抟 魏 e0 魏 会保 险法等法律法规规定工资支付最长周期 和 社会保险缴纳周期为 1个月 如果劳
6、动者离开 用人单位超过 了 1个月 ，用人单位有理 由不 支 付工资 、不缴纳社会保险 劳动关 系和社保关 系也随之 中断 。因此 ，将 1 个 月作 为是否“ 连 续”的界 限暗合 了立法精神 ，如果超过 了 1个 月 ，在用人单位管理缺位的状 态下仍作为 “ 连 续 ”对待是强加于用人单位法定外 的义务 也 是对劳动者的过度保护。 第三种观点认为 “ 连续 ”工作 以用人单 位与劳动者解除或者终止劳动合同 ，在 6个月 内重新建立劳动关系 的，劳动者在本单位 的工 作年 限应当连续计算。其理 由是 ，1 9 6 3年原 内 务部 关于工作人员 自动离职后 又参加工作其 连续工龄 的计算问题
7、的复函 明确 ： “ 工作人 员曾经 自动离职后又参加工作 的 ，其连续工龄 ( 工作年限)一般应从重新参加工作之 日起算 。 个别离职时间较短 但有悔 改表现 的 ，离职 以 前 的工作时间也可以计算连续工龄 ” 。之所以规 定 6个月 ，是 因为时间太短不利于保护劳动者 的利益 ，且给用人单位用解 除劳动合 同这种方 式规避连续工龄计算 以巨大空 间 时间太长企 业 的经 营 管 理 不 能 很 好 的 连续 ，给企 业 造 成 不 利的影响 ，6个月时间比较适中，对劳动者 、用 人单位都不致产生重大的影响 。可以达到二者 利 益 的平衡 。 深圳市和山西省的地方法规都采纳 了这一 观点
8、。如 深圳经济特区和谐 劳动关 系促进条 例第 2 4条规定 ，用人单位与劳动者解除或者 终止劳动合 同，在六个月内重新 订立劳动合 同 的，除因劳动者违反 劳动合 同法 第 3 9条规 定被用人单位解除劳动合同外 劳动者在本单 位 的工作年限应 当连续计算 。 山西省劳动合 同条例 明确规定 ：用人单位 与劳动者在解除 或者终止 固定期 限劳动合 同之 日起 6个月 内再 次订立 固定期限劳动合 同 ，视 为连续订立 两次 固定期限劳动合同。 第 四种观点认 为 ，所谓终止劳动关系 ，是 双方 当事人之间劳动关系 的终结 彼此之间原 有 的权利和义务关 系消灭 的法律后果 。而劳动 合 同中
9、止是指在劳动合 同履行 的过程 中出现 法定或者约定的情形 ，致使 临时性或阶段性的 不能继续履 行劳动合 同，但是双方具有继续履 行 的愿望和要求 ，劳动合 同中止期问劳动关系 继续存在 ，一 旦中止 的情形消失 。劳动合同恢 复履行 。 劳动合 同法第 4 4条列举了劳动合 同终止的五种情形 ，本案 中，用人单位每年为 朱某放假一个 月或者朱某请假一个月不符合劳 动合同终止的条件 ，放假期间是实质上的 中止 履行 。两次签定劳动合同应当认定 为 “ 连续 ” ， 工 龄也应 当认 定为 连续 。 笔者 同意第 四种观点。劳动合 同中止的条 件是指 因客观原因导致劳动合 同暂时无法履行 但双
10、方仍有 继续履行 劳动合 同的愿 望和条 件 待 中止的情形 消失 ，劳动合 同继续履行。劳动 合 同 中止 的特殊 情形是 依 据 关 于贯彻 执 行 ( 中华人民共和国劳动法 )若干问题 的意见第 2 8条之规定 ： “ 劳动者涉嫌违法犯罪被有关机 关收容审查 、拘留或逮捕 的，用人单位在劳动 者被限制人身 自由期 间可与其暂时停止劳动 合同的履行 。 ”另外 ，原劳动部办公厅 对 关 于取保候审的原固定工不签订劳动合 同的请示 ) 的复函规定 ： “ 对原固定工在取保候审期间 ， 用人单位可以暂缓与其签订 劳动合 同，但不能 以此为 由予以辞退 。在审理结束后 可视具体 的情况 ，依据有关法律法规进行处理。本案中 ， 用人单位实际上是以劳动合 同到期终止 的表象 掩盖劳动合同中止履行的实质。 ( 山东省章丘市人力资源和社会保 障局 吴 春 明 ) 5 2 I , E GI S I A T I O N AN D P O L I C Y O F L AB OU R A N D S O C I A L S E C UR I T Y
