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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的 水土保持监督管理机构，应当建立执法实证主义和法律与道德的分离三实证主义和法律与道德的分离三但是，机械呆板裁判案件之错误和参照社会目标判决案件之正确这两者又怎样表明了功利主义对“法律是”与“法律应该是”的区分是错误的呢?有些人可能会用形式主义的错误来证明这种区分是不正确的，但是，我想，他们不会否认，被诬蔑为机械的判决仍然是法律;他们也不会否认，此机械判决得以做出之体系是一个法律体系。确实，他会说，它们是法律，但它们是坏法律，它们不应该是
2、法律。但是，这种说法正是对功利主义区分的应用，而不是否定;当然，边沁和奥斯丁也用这种区分去批评一些法官，批评他们不能根据痴心不断的社会变化的需要来裁决阴影案件(penumbral cases)。很显然，如果要通过形式主义的错误证明功利主义区分是不正确，有一点必须得到高度重视，一个理性的司法裁决之为理性不仅必须依据“应该是什么”之类的概念，而且还必须诉诸于本身应该视作法律之一部分的社会政策和目的这里的“法律”在适当的广义上使用，而且比功利主义使用的法律概念更有启发性。强调这一点会导致下述结果：阴影问题频繁出现并不表明法律规则在实质上是不完整的;法官无法裁决案件并不不意味着他们必须立法或做出创造性
3、选择;相反，我们应该说，引导法官做出选择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现;法官只是在发挥潜在于规则(如果其被恰当地理解地话)之中的意义。将这种现象称之为法官造法将遮蔽个案审理中规则被明确适用的事实和阴影裁决之间的实质上的连贯性。我会在后面讨论这种说法的正当性。现在我将对另外的方面略作阐述它虽然显而易见，但不说明可能导致混乱。形式主义或本本主义的裁决是盲目的，与此相反，通过参考“应该是”的概念而得出的裁决是明智的，但是，我们不能由此便认为法律和道德间有结合点。我认为，我们切不可对“应该”这个词汇做过于简单化的理解，这不是因为在“实际是”和“应该是”之间没有区别的。相反，正是因为，在“实际是
4、什么”和“应当是什么”(从普遍的意义上讲)之间存在区别。“应当”这个词语仅仅反映了某种批评标准的存在，这些标准中的某一个可能是道德标准，但并不都是道德标准。我们对自己的邻居说“你不该死”，这当然是个道德判断;但是，我们应该明白，一个追悔莫及的投毒者会说“我本该让他多敷一剂”。这里，问题的关键是，我们用以反对机械或形式主义裁决的明智判决并非必然等同于以道德为基础的判决。对于许多裁决，我们都可以这样说“是，这是对的，应该是这样”，这仅仅意味着，我们提出了为大家所共同接受的目标和政策;它并不意味着，我们赞同，此政策或裁决在道德上是可以接受的。因此，在一个以追求罪恶为目的的法律体系中，机械愚蠢的裁决和
5、灵活明智的裁决间的差别是能被不断地再生产的，这种差别只有在能充分地认识到正义原则及个人的道德要求的法律体系中(比如我们的法律体系)才是不存在的。为更清楚地说明这一点，我们试举一例。在我们看来，在刑事案件中，判决的作出要求法官进行道德判断，这是显而易见的。这里，人们所考虑的因素似乎明显是道德因素：社会不应该受到非理性的攻击，受害人或被告都不应该遭受太多的痛苦;尽管其违反了社会的法律，但是，我们仍应努力使他过上较好的生活，重新获得适当的社会地位。法官有充分的自由裁量权，应全面考虑案件的复杂性从而谋求这些价值主张间的平衡。显而易见，他们任务似乎就是尽可能地进行道德判断;这与无视(我们法律体系中必须权
6、衡的)道德要求而机械地根据判决适用刑罚等的做法截然背道而驰。因此，在这里，明智的理性的判决受道德目的不确定性的支配。但是，我们只要改变这个例子，就可发现，这种需要并不是必然如此。如果它不必然如此，功利主义的观点确实仍未动摇。在纳粹体制下，人们因为批评政体而被宣判有罪。这种判决完全是基于如何才能更有效的维持独裁统治的考虑。他们考虑的是，什么样的判决能够既威慑全体公众，又使罪犯的家人及朋友有所挂念，从而在希望和恐惧的共同作用中谋求对独裁者的服从。在这样的体制下，罪犯只是它追求自己目标的工具。然而，与机械的决定相比，这一决定是明智的，合乎目的的。从某种意义上来说，这一决定符合“应该是”的标准。当然，
7、我们不是没有觉察到：整个的哲学传统都试图表明这样的一个事实，即如果一裁决或行为不符合道德目的和原则，我们就不能称其真正地合乎理性。但是，在我看来，上面的例子至少是一个警告：我们不能够用形式主义的错误来证明功利主义对“法律是什么”和“法律在道德上应该是什么”的区分是不正确的。现在我们可以回到主要问题上来了。在阴影问题中，一个明智裁决不应是机械地做出的，而必须是依据目的、效果和政策，尽管其并不必然依据任何我们所谓的道德原则。如果这一陈述是真实的，那么，为表达此重要事实而主张抛弃功利主义“实际是之法”和“应该是之法”之区分，这样做明智吗?也许这种主张是难以在理论上驳斥的，因为它诱使(invitati
8、on)我们修改关于法律规则的概念，我们会将各种不同的目的和政策也视作规则，并依据这些目标和政策裁决阴影案件，因为这些目的所具有重要性，它们和有确定的意义中心的法律规则一样，有资格被称作法律。然而，尽管这种诱使是无法驳斥的，但基于两个理由，我们可以拒绝它：其一，我们所获知的司法过程的一切知识都能以其它不太神秘的方式表达。我们可以说，法律注定是不健全的，我们必须参照社会目标理性地解决阴影问题。我想，霍姆斯也会有这样的看法，他对这些事实有生动的描绘，他曾说“一般命题不解决具体个案”。其二，如果主张功利主义之区分，便必然要强调确定的意义中心的规则在某种极为关键的意义上讲是法律，即使其意义是有边界的，那
9、也必须首先有分界线。如果不如此，那么，存在支配法院裁决的规则此种观念将毫无意义，就象极端的现实主义者 40 所主张的那样(我认为该主张是缺乏正当理由的)。相反，弱化“实际是之法”与“应该是之法”间的区分，故弄玄虚地断言他们之间有融通之处则表明，所有的法律问题基本上都类似于阴影问题。这就是说，在规则所具有的基本意义中心，并看不到实在法的核心要素，法律规则的本质和需要重新依据社会政策进行思考的所有问题完全一致。当然，从事于解决阴影问题是件好事，它提出的难题正构成了法学院的“饭碗”。但是，忙于解决阴影问题是一回事，整天纠缠于阴影问题是另一回事。我们可以这样说，正如英国人为形式主义所困扰一样，在美国法
10、律传统中，一心贯注于阴影问题则成了混乱的源头。当然，我们可以抛弃“规则拥有权威”的观念;我们也可以不承认“某案件符合规则或先例”之主张的效力，甚至认为该说法没有意义，我们还可以(像习惯上对法院的抨击那样)将这种推理称作是“机械的”或“自动的”。但是，如果我们认为这(阴影问题)不是我们所需要的，我便不应该为了支持它而否定功利主义的区分。四法律与道德的区分遭受的第三个批评与前述二者截然不同。它不是以细致推理为基础对功利主义之区分作知识上的反对，相反，它是人们基于刻骨铭心的惨痛经历而产生的情感诉求。它由地狱生还的人们(如乌利西斯或但丁)的控诉构成，他们为人类带来了警告。这里，地狱不在黄泉之下，不在九
11、霄之外，它在我们日夜生活于斯的可爱的土地之上。它是人类用自己的双手制造的，目的是：将自己的同类投入地狱!这种诉求源自德国思想家，他们经历了残酷的纳粹体制，并且对该法律体制下的罪恶行径进行了深刻的反省。拉德布鲁赫是其中之一。在纳粹独裁统治之前，他一直是实证主义理论的忠诚信徒。然而，纳粹下的体验，使他放弃了自己本来的信仰。所以，就他而言，要求别人抛弃法律道德分离之学说的呼吁，体现了公开忏悔的特殊辛酸。他们的批评闪光之处在于：它勇敢地面对边沁和奥斯丁在主张“实际是”和“应该是”之区分时曾考虑到的特殊难题。这些思想家主张应当将功利主义分离的事物重新结合起来。尽管在功利主义看来，这种区分恰恰是最重要的。
12、因为，他们关心的对象是：道德上恶的法律所导致的一系列困境。在转变信仰之前，拉德布鲁赫认为：对法律的抵抗是个人的良心问题，是个人提出的道德难题。法律的效力并不因下述两个理由而遭到否定：法律的要求在道德上是恶的;服从法律比起不服从法律将会导致更恶的后果。这里我们要重提奥斯丁，他极强烈地谴责那些认为与道德基本原则冲突的法律不再是法律的学说，称之为“一派糊言”(stark nonsense)。最恶劣的法律因而全然违背上帝意志的法律，它们曾经而且将继续被法院作为法律予以实施。假设主权者用死刑去禁止一个无害的或有益的行为。如果我做了此行为，我将会受到审判并宣判有罪;如果我反对此判决，说它违背神法，法院将依
13、据效力被我抨击的法律把我绞死，以此证明我的推理是无效的。抗辩、异议、申诉，这些以神法为依据的权利在现实的法院中从未有过，从未有过自太初创世至此时此刻 41。这里的措辞激烈有力，而且，例子也确实有点残酷。但是，不要忘了，这种论述在奥斯丁(当然还有边沁)这里相伴随的是这样一种信念，即如果法律极不公正，那么抵抗与不服从便显然成为一种道德义务。当我们权衡服从和抵抗以作出自己的选择时，我们便发现，由此而生的人类困境绝非三言两语可以道清。纳粹体制轻松地利用了人类对于纯粹法律(表述为实证主义的术语即“法律就是法律”)卑屈的服从而达到了自己罪恶的目的，德国的法律职业竟然无能力去抗拒以法律之名义犯下的种种滔天罪
14、行，因此，拉德布鲁赫得出结论，实证主义(这里指区分“实际是之法”与“应该是之法”的主张)助纣为虐，有力推进了纳粹恐怖统治。由此，他认为，人道主义道德(humantarianmorality)的基本原则是法律或法制(legality)概念不可或缺的部分，任何违背道德基本原则的实证法令或成文法都将是无效的不管它表达得多么明白，多么清晰地符合特定的法律体系所规定的法律效力的形式标准。只有把握了德语词汇“Recht”包含的精妙涵义，才能充分理解拉氏的学说。但是，很明显，这一学说意味着：每一个法官或律师都应当强烈谴责那些践踏基本道德原则的法律它不仅仅是不道德的或错误的，而且根本不具有法律特征;在决定特定
15、情形下具体个人的权利义务时，这种缺乏法律性质的立法是不应该予以适用的。不幸的是，拉德布鲁赫学说前后的剧烈转变在翻译其作品时被忽略了，所有愿意重新思考法律和道德关联的人都应当阅读这一内容 42。德国的法律良心必须向道德要求开放，然而在我们的传统中，情形却根本相反。读着拉德布鲁赫充满激情的呼吁和恨铁不成钢的抱怨，我们又怎能不落下同情的热泪!然而，认为德国人之所以对道德要求的麻木不仁和对国家权力的阿谀卑屈是因为对“法律(尽管其不符合最低限度之道德要求)是法律”的信仰，这是极为天真的想法。相反，这段惨痛的历史促使人们探究：为什么强调“法律就是法律”及法律与道德之区分在德国是邪恶的，而在其他地方却与极开
16、明的自由主义相伴而随(如功利主义者)。然而，在拉氏对道德上邪恶的法律存在本身所产生的问题的整个论述中，潜在着某些比天真更易导致混乱的思想。在他的论述中，我们可以发现，对于自己试图在法律职业中输入的自由主义的精神，他只是一知半解，这样说并非苛责。因为，他所说的一切都过分夸大下述事实，该事实即：一个规则可能被说成是一个有效的法律规则，该命题一旦宣布，便决定了对“这个法律规则应该被服从吗?”这一道德问题的终极性的回答。事实上，对任何恶意地运用“法律就是法律”的术语及法律和道德区分的做法，一个真正的自由主义者必然会说：“很好，但这并没有解决问题，法律不是道德，不要让它取代道德”。然而，为评价拉氏修正法律与道德关系的主张，我们不应局限于纯粹的学术争论。战后，拉氏的法律概念自身包含了人道主义的基本道德原则。它在德国法院的实际操作中被用来裁决案件，惩罚纳粹统治下的当地战争罪犯、间谍及告密者。此类案件之所以重要是因为，被指控者认为，他们的所做所为，在行为实行之时，并不违反当时制度下生效的法律。这类主张遭到的反驳是：他们(主张)所依据的法律是无效的，因为违反了道德的基本原则。
