2018年国家司法考试民事诉讼法讲义

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1、2010 年国家司法考试民事诉讼法讲义导论导论诉当事人因民事争议向人民法院提出的请求 诉的分类：诉讼请求；确认（积极、消极） ；给付（财产、行为） ；变更（变更、消灭）（04336）下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？A甲起诉请求乙停止损害其名誉B丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同C男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D王某起诉李某，请求解除收养关系诉讼标的：争讼的民事法律关系 诉讼法律关系：一方当事人是法院；诉讼活动中 诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的要素一、基本原则和基本制度一、基本原则和基本制度1、基本原则：调解（诉讼程序） 、处分（实体权利） 、辩论（口头与书面） 、平等（同等

2、、对等） 2、基本制度： （1）合议： 独任庭：基层法院、一审案件、简易程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、调解） 各审级合议庭的组成（人民陪审员的地位；另行组成合议庭）（06337）根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？ A第二审程序中只能由审判员组成合议庭 B二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C法院适用特别程序，只能采用独任制 D独任制只适用于基层法院及其派出法庭 （2）回避（诉 4548） 适用范围【证人、不参加案件的人】 、法定原因 申请回避：时间（开庭审理时） ；决定权 复议：是否暂停工作复议的总结：回避

3、；财产保全、先予执行（诉 99） ；罚款、拘留上一级（诉 105） ；申请调查收集证据（证 19） ；执行行为异议裁定上一级（诉 202） （3）两审终审例外：最高院；特别程序和三大非讼程序 （4）公开审判含义：评议不公开；宣判要公开 例外：（诉 120）一律不公开（国家秘密、个人隐私） 、可以不公开（离婚、商业秘密）（2007335）关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？ A公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开B公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度C涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件D离婚案件，属于当

4、事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件例以下案件中，法院将不公开进行的有：A某甲诉某乙侵犯个人隐私的案件，某甲没有申请不公开进行B适用简易程序审理案件，当事人申请不公开进行C法院对于当事人之间的合同纠纷案件进行调解，当事人申请不公开进行D甲公司诉乙公司侵犯专有技术的案件二、主管与管辖二、主管与管辖1、主管问题（1）人民调解不影响诉讼（2）劳动争议仲裁前置（3）选择仲裁不得诉讼2、级别管辖中级中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类：（诉第 19 条，民诉意见第 13 条）（1）重大的涉外案件；（2）在本辖区内有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。1）海事海商案件

5、2）知识产权案件：专利（集中管辖） ；著作权、商标权（管辖权下放） ；涉及域名的侵权纠纷案件3）仲裁：对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的（仲裁委所在地仲裁协议签订地、被申请人住所地） ；撤销仲裁裁决（仲裁委所在地） 。最高最高人民法院认为应当由本院审理的案件（诉 21）3、地域管辖（1）一般地域管辖：A 住所地问题（意见 4、5、7）：经常居住地；户口迁出是否满 1 年B 原告所在地管辖：（民诉法 23、意见第 9/12 条）http:/ 1 年双方被监禁（被告原住所地；被告被监禁地） ；双方离开住所地的离婚（被告经常居住地）例下列由原告住所地人民法院管辖的有？A上海人赵某诉美国波音公

6、司人身损害赔偿一案B北京人王某有四个子女，均居住在深圳某区，王某起诉要求四个子女承担赡养费C甲区王某与乙区赵某结婚后居住在丙区购买的新房，8 个月后，赵某起诉要和王某离婚D张某被监禁在北京市甲区监狱已有 3 年，因债务纠纷，起诉在乙区居住的刘某（2）特殊地域管辖1）合同纠纷的管辖：A、履行地（民诉法 24、意见 1822）：实际联系：合同没有实际履行： 合同约定的履行地不在双方当事人住所地 合同约定的履行地在其中一方当事人住所地意思自治：约定履行地与实际履行地不一致B、保险合同、运输合同（民诉法 26、28、意 25） ；移动保险标的物：运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地、被告住所

7、地运输合同：始发地、目的地、被告住所地C、协议管辖（民诉法 25、意见 2324）：合同；书面；5 个法院；确定/唯一；级别与专属a 与涉外诉讼的区别：涉外合同或者涉外财产权益纠纷；与争议有实际联系的地点的法院。（民事诉讼法第 244 条）b 与仲裁协议的不同：财产权益纠纷；任何仲裁委；两个以上亦可2）侵权案件：（民诉法 2933，意见第 28、29 条）产品缺陷：制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地运输事故：事故发生地、最先到达地、被告住所地（合同挑两头，事故到现场）3）监护（意见 10）：被监护人住所地4）票据（民诉法 27）：票据支付地、被告住所地5）诉前财产保全（意见 3132）：财

8、产所在地小结：无被告住所地的有：A 原告住所地；B 监护；C 诉前财产保全；D 专属管辖；E 海难救助、共同海损；（3）专属管辖：继承被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地涉外：合资、合作、合作勘探中国法院（4）共同管辖、选择管辖；合并管辖4、特殊问题（1）管辖权争议与管辖权异议（经审规定 35，民诉法 38）争议：协商不成，报请共同的上一级共同的上一级法院异议：被告；答辩期内；裁定可上诉（2）移送管辖和管辖权转移（民诉法 36、39，意见 33）无有：不得拒绝，一次为限有无：上下级贯通（3）指定管辖：移送；管辖权争议；不方便管辖（4）当事人、法院确定管辖的权利（力）当事人：选择管辖、协议管辖

9、、管辖权异议法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移（5）管辖恒定一旦确定，不再变更：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。 （意 34）三、当事人三、当事人1、诉讼权利能力和诉讼行为能力（其它组织问题）其他组织（意 40）：个人独资企业、合伙企业；外商投资企业；分支机构2、特殊情形下的当事人确定（民诉意见第 4151 条）下属机构（意 41） 、雇佣（意 42、45，人身 9 雇员因故意或者重大过失） 、分立合并（意 50） ；个体工商户（意 46） 、民事合伙（意 47） ；死亡人（精神损害赔偿 7）：配偶、父母、子女其他近亲属3、共同诉讼（1）必要共同诉讼和普通共同诉讼（意见第 5758 条）诉讼

10、标的：共同同一种类构成要件：当然构成法院、当事人的态度可分性：不可分可分例以下属于普通共同诉讼的是：A赵某在甲商场买了一个手机，在使用中手机发生爆炸，造成赵某及其朋友李某人身伤害，赵某与李某遂对甲商场提出侵权之诉B甲乙丙三人在路边放鞭炮，丁经过该路段，被鞭炮炸伤，但不能确定是谁的鞭炮炸伤，遂将甲乙丙均诉至法院C甲因为对学校的三个同学心有不满，某日又见到这三位同学在一起，遂上前将三位同学打伤，这三位同学将甲诉至法院D王某起诉李某借款不还后，赵某闻讯赶来，也起诉李某借款不还，李某不愿意合并审理（2）必要共同诉讼的情形（第 53 条、意见 43、46、47、50、5256 条）挂靠借证民事合伙分立保

11、证继承代理连带财产共有（3）特殊案件1）继承：应当通知；共同原告；是否放弃继承权2）保证：一般保证的先诉抗辩权4、代表人诉讼（1）人数确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选部分推选（自行参诉、另行起诉）(意见 60)（2）人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选协商指定(意见 61)（3）诉讼代表人的资格与权限:民诉法 545553与必要共同诉讼（经承认后发生效力） 、普通共同诉讼（不发生效力）的区别(4)人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：公告登记程序；判决的预决效力(意见 64)http:/ 56、意见 6566)无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人之间的区别： 区别有独立请求权第三人

12、无独立请求权第三人1、参加诉讼根据不同对他人之间的诉讼标 的主张独立的请求权与他人之间案件的处理结果有法律 上利害关系2、参加诉讼方式不同提起诉讼的方式参加申请参加或法院通知其参加3、诉讼地位不同处于原告的地位，享有 原告的诉讼权利处于辅助人的地位，诉讼权利受到很 大限制：无独立请求权的第三人有当 事人的诉讼权利义务，判决承担民事 责任的无独立请求权的第三人有权提 出上诉。但该第三人在一审中无权对 案件的管辖权提出异议，无权放弃、 变更诉讼请求或者申请撤诉。第一，可以列为第三人参加诉讼的法定情形（合同法解释第 16 条） （1）代位权诉讼（2）撤销权诉讼（3）合同转让情形下的第三人（合同法解释

13、第 16、24、27、28 条） （4）有保证的债务合同发生纠纷，债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为 第三人参加诉讼。 （担保法解释第 127 条） （5）人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有 独立请求权的第三人参加诉讼。 （婚姻法解释(一)第 16 条） 第二，不能作为第三人通知参加其诉讼的法定情形关于在经济审判工作中严格执行中华人民共 和国民事诉讼法的若干规定第 911 条1）牵连管辖不能否定约定管辖、专属管辖、约定仲裁2）产品质量案件中，供货方没有责任3）一物数卖、善意取得 6、代理人（民诉法 57、意见 6769） 1

14、）代理人的种类 2）委托代理人的资格-人民法院认为不适合当代理人的人 3）代理权限（诉 59）：上诉反诉；调解四、证据四、证据（一）基本理论（一）基本理论1、证据种类（诉 63）（1）物证与书证（2）鉴定结论：法定性（3）证人证言（证 5358）1）证人资格：凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(诉第 70 条)未成年人、精神病人、残疾人2）证人出庭作证原则可不出庭：年迈不便；特殊岗位；路途遥远；不可抗力（证 56 条）3）不能旁听与可以对质2、证据分类（1）本证与反证依照证据与证明责任之间的关系分类（2）直接证据与间接证据依据证据与案件事实的关系分类（3）原始证据和传来证据依据证据的

15、来源分类（二）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定1、举证（1）举证责任：预先规定；一方当事人承担；本证与反证1）合同纠纷的举证责任分配（证据规定第 5 条）2）侵权及其他特殊情形下的举证责任分配（ 证据规定第 4、6、7 条）甲与同事丙路过一居民楼时，三楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费 1 万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？A甲承担举证责任 B甲、乙均应承担举证责任 C乙承担举证责任 D丙作为证人承担举证责任违法行为（方法发明）过错推定：建筑物/医疗侵权因果关系：环境污染/共同危险/医疗侵权免责事由：高度危险（受害人故意） ，动物（受害人过错或第三人过错） ，环境污染，产品缺陷3）法院确定举证责任的权力（证据规定第 7 条）（2）证明对象（证据规定 9）1）绝对免证（自然规律和定理）与相对免证（众所周知/推定/生效文书确认）2）自认（证据规定 8、13、67、74）自认三种形式：（诉讼过程中）明确表示承认；不表态；当事人在场的代理人表示自认的撤回：辩论