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1、经 济 与 法制 关于就业协议适用劳动合 同法的几点思考 口 赵建 f 四 川师 范 大 学数 学 与 软 件 科学 学 院 ， 四 川 成 都61 0 0 6 8) 一 、就 业 协 议 的 主 要功 能 及 其 面 临的 法 律 困境 就业协议 制度是在l找国大学生就业 由计划转向市场的过程 中 为“ 建立比较 完善的 由学校和有关部门推荐 ， 学生和 用人单位 在国家政 策指导下双向选择 ， 自主择业 的毕业 生就业制度 ” 而建 立的。 制度的设计者赋予高校行政部门委托人 的身份介入就业协 议 成为一方主体 ， 以公权力对就业协议的效 力进行审查 ； 并将就 业协议与毕业生就业统计 、
2、 就业派遣 、 户籍管理相挂钩 ， 力图对大 2 5 4 特 区 经 济S p e d a l Z o n e E c o n o my 2 0 1 0年 1 1 月 学生就业实施行政控 制。 该 带 4 度设立之 目的在于规范毕业生就业 法律关系。 最终实现如美国等西方 国家那样的“ 自我负责 、 自由择 业” 的、 由市场调节的大学毕业生就业模式 。 自就业协议制度实施 以来 应该说 基本达到了制度设计者之要求 ， 而且现 在仍 然在发 挥着不可替代的重要作用。 1 就 业 协 议 的 主要 功 能 第一 就 业协议是规范毕 业生就业关系的主要手段 。毕业生 就业关系具有特殊性 ： 一是学
3、生签订就业协议时是在校生 ， 其身 份与一般的劳动者有所区别 ； 二是学生没有工作经历 ， 容易被人 欺诈利用 使其权利受到损害。 基 于这两点 ， 为了维护 社会关系的 稳定 ， 保护毕 业生的就 业权 及其他相关权利不受损害 ， 需要就业 协议 制度加以规范。 即便法律制度较完备的陋方国家 也有类似的 制度规 范毕 业生就业关 系， 如 比利时的“ 学 生雇佣合 同” 制度 ， 法 国的“ 首次 雇佣合 同” 制度 。 第二 ， 就业协议是制定毕业生就业计划的事实依据。 根据 暂 行规定 第二十四条 ， 毕业生 、 用人单位和高等学校签订的就业协 议是制定就业计划和毕业派遣 的依据 ； 如
4、果没有就业协议 ， 不能 列入就 业计 划并派遣 ； 同时 ， 一个没有 派遣证 的毕 业生在社 会 看来就 是没有取得毕 业资格。 虽然教育部于 1 9 9 9年发布了通知 ， 停 止使 用 派遣证 而 以 报到证 代之， 从形式上淡化了毕业生的 “ 干部身份” ， 但其象征意义大于实际意义。 试想一下 ， 如果一个毕 业生没有被列入国家编 制的就业计划 ，那 么随之而来是档案关 系 、 户 口关系 、 工龄计 算、 职称 评定 、 社会保障 、 党 员的组织关系等 一系列问题将无法落到实处 。 虽然国家对于没有签订就业协议的 毕业生 ， 采取 回生源地所在地报到的政策 ， 从形式上解决了毕
5、业 生的毕业身份 问题 ， 但除少部分专业学生以外 ， 大多数毕业生是 不会回生源地报到的 ， 即便报了到对于前面所讲 的那些问题也没 有实质上的帮助 。因此 ， 签订三方协议落实就业单位取得 报到 证 ， 仍 然是毕业生应当引起重视的一个重要 问题。 第三 就 业协议是统计毕业生就业率的基本依据 。对于国内 外高校而言， 毕业生的就业率和就业质量对其生存与发展有着重 要的影响。就业协议的签订 ， 可以清楚地了解到学生就业单位及 岗位 ， 对国内高校 的专业设置 、 教学计划 的修订 、 国家招生计划的 下达都具有直接的影响。自开始统计就业率以来 ， 国家对高校就 业率的统计要求经过了 多次调
6、整 。如就业 率与签约 率分开统计 等 。 但就业协议签约率的高低仍然是衡量一个高校学生就业的一 个重要的指标 ， 而且是一个最具有说服力的指标 。教育前部长 周 济曾表示 高校招生计划与毕业生的就业状况要进行适度 的硬性 挂钩 ，就业 率连续 3年不足 3 0 的专 业要减 少招 生甚 至停止招 生。就业率的统 计对 各高校而 言其 重要性不 言而喻 。 相 比其他 的 统计依据 ，就业协议最能够表明一个高校毕业生的就业状况 ， 因 而也 更加受人关注 。 2 就 业 协 议 面 临 的 法 律 困境 自就业 I， 协议制度实行以来 ， 就 因其 自身存在 的诸多问题而一 直备受诘难 。关于
7、就业协议存在的问题 ， 许 多研究者在过去的十 余年时间里 已经作了较多的阐述 。大体说来主要有以下 问题 ： 一 是协议的性质不明 ； 二是内容空泛 ， 对签约各方的约束力羞 ； 三是 争议解决途径 的缺失。限于篇幅 ， 本 文不 再赘述 。 2 0 0 6年 劳动合 同法 颁布以后 ， 我们曾乐观地认 为 ， 就 业协 议制度会逐步被劳动合 同制度所取代 ； 至 少会对大 学毕 业生就业 以及毕业生权益的保障起到重要的推动作用。然而事与愿违 ， 由 于就业 协议 与劳动 合同在 法律性质 、 规范 内容 、 保障方式等 诸多 面存在的差异 ， 毕业生 的劳动权益因为劳动合 同与就业协议 的
8、冲 突受到损害。就业协议 已成 为用人单位规避劳动法 律义务 、 肆意 侵犯毕业 生权 益“ 工具” ： 如利 用就 业协议 随意约定违约金 、 向毕 业生收 取保证 金 、 风险金 等 ， 从事 非法牟 利活动 ； 不约定 劳动 期 限 、 劳动条件报酬等 问题 ， 规避劳动合 同的强 制性规范 的约 束。 比 如 ，劳动合同法第三十七条 规定 ， “ 劳动者提 前 3 0日以书面 形式 通知 用人单位 ， 可 以解除劳动合 同。劳动者在试用期 内提 前 3日 通知用人单位 ， 可 以解除劳动合 同。” 说明试 用期内的劳动者 ， 可 以随时解除劳动合同而 仅负有“ 提前 3曰通知用人单位
9、” 之义务 。 但如果使 用就 业协议 ， 就可 以任 意约定服务 期 ， 限 制了劳动法律 规范赋 予劳动者的选择 用人单位 的权利 。用 人单位 的侵权行 为 “ 合 法化” ， 极大 的侵 害了毕业生 的合法权益 ， 使毕业 生沦为了社 会就 业的弱势群体 。 那么如何改变这一现状 ， 使得毕 业生能得 到劳动合 同法 的保 障呢?很 多研 究者 已作 了大量的有益探索 ， 但都 没有从根本 上改 变毕业生就业 不受劳动合 同法保障的现状 。笔者认 为。 欲使毕业 生就业进一 步规 范化 、 法 lj 4 t ； ， 根本途径 是创造条件使就 业协议 能够 适用劳动合 同法 。只有如此
10、， 才可 能使就 业协议摆脱 当前的 法律困境 。 二、 就业协议适用劳动 合同法之可行性 1 _ 暂 行 规 定 与 劳 动合 同 法 立 法 目的 相 近 就业协议依据 的是原 国家教委颁布实施的 暂行规定 ， 该规 定属于部f 规章 ， 适用于 “ 普通 高等学校全 日制毕 业生 ” ； 劳动 合 同依据的 劳动 合同法 之相 关规定 ， 劳动合 同法 属 于国家 法 律 ， 适用于“ 用人单位” 和与之建 立劳动关 系的劳动者 。 暂行规定 第一条规定 ： “ 为做 好普 通高等学校( 含研 究生培 养单位 ) 毕业 生( 含毕业 研究生 ) 就业工作 ， 更好地 为经济建设和 社会发
11、 展服务 ， 维护毕业生和 用人单位 的合 法权益 ， 根据 国家 的 有关法律和政 策 ， 制定本规定。” 根据这一规定 ， 暂行规定 的立 法宗 旨包括两项 ： 一 是做好普通高校 的毕业生就业工 作 ， 服 务经 济建设和社会发 展 ； 二 是维持并保护毕 业生 、 用人单位 的合法权 益 。 中华人民共和国劳动合同法 第 1 条规定 ： “ 为了完善劳动 合 同制度 。 明确劳动合 同双方 当事人的权利 和义务 ， 保 护劳动者 的 合法权益 ， 构建 和发展和 谐稳定 的劳动关 系， 制定 本法。” 根据这 条规定 ， 劳动 合同法 的立法 宗 旨包括 四项： 一是完善 劳动合 同
12、制度 ； 二是 明确劳动合 同双 方的权利义务 ； 三是保护 劳动者的合 法权益 ； 四是构建和发展 和谐稳定 的劳动关 系。 暂行 规定 强调 同时保障毕业生与 用人单位的合法权 益 ， 进而使就业工作服 务于 经济建 设和社会发展 ， 在毕业 生处于就业 弱势群体的今天 ， 应 当 重点保障毕业生的合法权益。 劳动合 同法 强调侧 重“ 保护劳动 者的合法权益 。 调整 劳动 关系” “ 促进 经济发展 和社 会进 步” 。因 此 暂行规 定 与 劳动 合同法 立法宗旨并不冲 突， 从某种意义上 来讲 ， 可以说 是具 有致性 。 2 就 业 协 议 与 劳 动 合 同性 质 相 同 关于
13、就业协议的性 质 ， 理论界有诸多讨论。本人认为就业协 议本质上属于劳动合同。 在当前情 势下这 有利于给予大学生就业 以强有 力的劳动合 同法保 护 ， 促进 大学生就业 ， 维护劳动 关系的 和谐稳定。 原因在于 ： 首先 ， 大学生就业时所 签订 的就业协议书是 一种具有法律效力 的合 同， 对于用人单位 、 劳动者都具有约束 力。 其次 ， 就业协议书是学校制定派遣方案的事实依据 ， 换言之 ， 只要 学生签订了就 业协议就 必须按协议确定 的用人单位去报到上班 。 再次 如果大学毕业生去用人单位报到上班 后才与用人单位商讨 劳动合 同的签订事宜 对大学生 毕业生来说是很 不公平的 ，
14、 这意 味着签订合同的选择权和就业机会的丧失。因此， 就业协议应当 是一份 已经成 立 但 并未生效和 劳动 合同 ， 即附生效 条件 的劳动 合同。合同成 立于毕业生与 用人单位意思表达一致签字盖章 ， 并 经学校批准之 时； 而合同能否生效 则取 决于大学生能否顺利毕 业 取得学业证书和学位证 书。换言之 ， 就业协议就 是一份特殊 的劳 动合 同 ， 其特殊 性在于 ： 首先 ， 它就是一 种劳动合 同 只是这个合 同的生效要 以大学生顺利毕业为生效条件 ， 协议 的任一方 不履行 协议 ， 另一方可依照 劳动 合同法追究 其违 约责任 ； 但如果大学 生 未能顺 利毕业 ， 该协议将
15、不能生效 ， 由此产生 缔约过失责任 。其 次 ， 该劳动合同是一种要 式合 同 ， 即需经学校批 准就 业协议( 或劳 动合 同) 才能成立 ， 否则合 同不成立。 学校的批准是合同成 立的形 式要件 。 3 就 业 协 议 实质 上 包含 了劳 动 合 同的 主要 内容 很多人认为 ， 毕业生签订就业协议时并没有与用人单位就劳 动合 同的主要内容达成一致。 而事实是毕业 生在 与用人单位接洽 的过程 中， 必然要涉 及到工作 内容 、 劳动报酬 、 劳动 条件 、 劳动纪 律等劳动合同的主要条款 并已经达成一致意见 。 否则我们很难想 象毕业生会签订就业协议 而这个就业协议 又决定着毕业生
16、职业 生涯的开始。只是这种合意 是口头 的， 而非书面 的合意 ， 从 劳动 2 0 1 0年 1 1月 S p ( a i Z o n e E c o n o my 特区经济 2 5 5 合同法 的相关规定来看， 也承认事实上的劳动关 系； 同时即便是 双方 没有以= 面形式规定权利和义务 ， 也不能否认劳动权利 义务 关系的存在。是否具备书面形式只会影响协议的效力 ， 而协议始 终是成立的 只是有过错 的一方应当为合 同效力的瑕疵承担缔约 过失 责 任 。 4 就 业协 议 的 签 订 时 间符 合 劳 动合 同法 的 规 定 根据劳动合同法的规定 ，劳动合 同可以在用工之 前订 立， 亦 可以在用工作之后订立 就业协议 是在 用工之前订 立 。 符合我国 劳动合同法 的相关规定 。 三、 就业协议适用劳动合 同法之建议 通过 以上分析
