行政法学课件第二章理论基础与基本原则

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1、第二章 行政法的理论基础与基本原则本章主要谈二个问题，一是理论基础，另一个是基本 原则，二个方面的理论性都较强。我们对行政法的理论基础作一般性介绍，使大家了解 行政法理论基础的基本概念，知道行政法学的主要流派以 及它们的主要观点；本章重点掌握行政法的基本原则。第一节 行政法的理论基础n行政法的理论基础是一种价值观和方法论，是从 理论上分析、研究、评价行政法现象，探讨、解 决行政法问题，包括构筑行政法理论体系，归纳 和抽象行政法基本原则的根本点和出发点。几个主要流派：n行政法如何调整行政主体与行政相对人的 关系，如何配置双方的权利义务，对这个 问题的不同回答，形成了不同流派和理论 。而这些理论构

2、成了行政法的理论基础。n较有影响的有五个流派，即管理论、控 权论、平衡论、服务论、公共权力论n另外有协调论的观点1、管理论n主要在原苏联、东欧国家流行，主张该观 点的学者有马偌辛，瓦西林科夫等。n基本观点：行政法调整行政主体与行政 相对人关系，重点是规范相对人的行为 ，保障行政管理的顺利进行，以建立和 维护有利于提高行政效率、实现行政管 理任务的法的秩序。具体观点：n行政法的目的在于保障国家和社会公共利益；n行政法基本内容是调整国家管理关系，规定国家 管理的原则与制度；n行政法的基本原则就是管理原则。而这些管理原 则大都又是一些政治原则如党的领导、社会主义 道路、民主集中制、计划经济等；n行政

3、法的手段是强制和命令性的。行政法律关系 主体之间主要是命令服从关系。2、控权论n主要在英美国家流行，代表学者有科克，戴雪， 施瓦茨等。n基本观点：行政法调整行政主体与行政相对人的 关系，重点是控制行政主体的权力，保护相对人 权益免受行政主体滥用行政职权的的侵害，以建 立和维护自由、民主和人权保障的法的秩序。具体观点:n认为行政法的目的在于保护私人权利与自由；如 英国行政法治原则的要求是：政府遵守尊重公民 自由和权利的法律。n认为行政法的基本内容是控制和限制政府的权力 ；行政法就是规定权力的限度和如何限制的问题 。n强调依法行政，主张严格控制自由裁量权，无法 律就无行政；认为自由裁量是专横的，无

4、限裁量 是残酷的统治，破坏性更大。n重视行政法的二个手段即行政程序和司法审查， 认为行政法更多是程序法和救济法，而非实体法 。3、平衡论n主要在中国流行，代表学者有罗豪才等。n基本观点：行政法调整行政主体与相对人的关 系，应尽可能在总体上平衡双方的权利与义务 关系，兼顾公共利益和个人利益，以建立和维 护民主与效率有机统一和协调发展的法的秩序 。认为行政法的目的既要保障行政管理的有效 实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使， 权力和权利应保持总体平衡。具体观点：n认为行政法的内容既调整行政关系，又调 整监督行政关系；n依法行政是行政法的基本原则，对消极行 政来说是“没有法律规范就没有行政”；对

5、积极行政来说“法无禁止即可行为”；n主张运用各种手段如行政指导等达到行政 目的，变革传统管理模式。4、服务论n主要在我国流行，主张该观点的学者有应 松年等n基本观点：现代行政法实际是服务行政法，政 府不再以管理者的身份自居，而应当以服务者 的身份去为国家的主人即人民提供各种服务。具体观点：n认为人民的利益和社会的福利是行政活动 的出发点和归宿点。n为了使政府更有效地为人民和社会提供服 务与福利，法律赋予其必要职权处理行政 事务。n行政职权的行使不得超越法律授权范围， 更不得对人民的自由和权力造成侵害。5、公共权力论n主要在我国流行，主张该观点的学者有武 步云等。n认为行政权是行政法的核心，行政

6、法是对行政 权的规范。n行政权是国家权力的组成部分，是一种公共权 力，是同人民大众相脱离的权力，但又凌驾于 人民大众和社会之上，这是行政权的根本矛盾 。n这种矛盾只有用行政法予以规范，才能解决。6、协调论n行政法面临三大冲突：n一是行政权与公民权的冲突；n二是行政权与其他国家权力的冲突；n三是行政权内部的冲突。n在我国，这三个冲突是非本质的冲突，非对抗的 冲突，不是非此即彼的关系，行政法就是对这些 冲突进行协调来达到和谐。其中最重要的是对行 政权与公民权的协调。具体观点：n在保护行政权行使的同时，不应忽略公民 权的维护；在强调维护公民权的同时，要 注意行政权的正确行使。n在强调行政积极意义时，

7、不应忽略其消极 意义，要加强其他国家机关对行政权的有 效监督。n行政机关上下级关系必须依据行政法来规 范和协调。第二节 行政法基本原则n概念行政法基本原则是指贯穿于全部行政 法规范，指导行政法的立法和实施，指引 国家行政主体活动的基本准则。行政法的原则有三个层次：n一是政治原则和宪法原则；如四项基本原则等， 规定行政法发展方向、道路和根本性质。n二是行政法的基本原则；如法治原则n三是行政法的特别原则；如不停止执行原则，是 行政法中比较具体的原则n行政法基本原则处于第二层次。是行政 法原则中最主要、最具有普遍价值的原 则，是行政法存在的基础，离开这些原 则，行政法也就不复存在。行政法治原则n法治

8、（Rule of law）基本涵义是依 法办事，依法治国。它要求政府在 法律范围内活动；政府及其工作人 员违反法律或超越法律，应承担法 律责任。如何理解法治？n法治实质是人民高于政府，政府服从人民。法 治中的“法”反映和体现人民的意志和利益。n法治不等于“以法来治”，用法作为治理人民的 工具，而人民则成为了法的客体。n法治作为一种国家社会状态，在要求政府依法 管理的同时，也要求公民守法。n法治作为一种民主政治的形式，主要是对政府 的要求行政法治的作用n指导行政法的制定、修改与废止。n指导行政法的实施，防止违法行政和不适 当行政。n可以弥补行政法规范的空白与漏洞。n可以作为人民法院审理案件适用的

9、法理依 据。n有助于学习、研究和解释行政法。行政法治原则的具体表现n法治原则（总的原则），这一原则在不同 方面有不同的表现和要求：n一、行政合法性原则（全方位的要求）n二、行政合理性原则（在自由裁量方面要 求）n三、行政应急性原则（在紧急情况下的要 求）一、行政合法性原则n指行政权的存在、行使必须依据法律，符 合法律，不得与法律相抵触，任何违法行 政行为都应当承担相应的法律责任。n合法性的“法”是广义的法，不仅指宪法、法律 ，还包括行政法规、地方性法规、自治条例、 单行条例、规章等。n不仅合乎实体法，还必须合乎程序法。合法性原则主要内容n行政职权必须基于法律的设定和授予才能存在n主体设立合法；

10、职权的拥有合法n行政职权必须依据行政法律规范行使n必须依照法定的实体内容和程序要求实施职权n行政授权、行政委托必须有法律依据，按法定 程序进行，不得违反法律要旨n违法行政行为应当承担法律责任。由合法性原则引伸出的原则n1、越权无效原则n是指行政机关必须在法定权限范围内 的行为，一切超越法定权限的行为无 效。越权的具体表现n无权限n事务越权；n级别越权；n地域越权；n时间越权.由合法性原则引伸出的原则n2、法律优先原则n是指除宪法外，法律处于最高位阶， 行政机关制定的一切规范性文件包括 行政法规、行政规章、其他规范性文 件等都必须与法律保持一致，不得相 抵触，否则无效。由合法性原则引伸出的原则3

11、、法律保留原则n是指在多位阶的法律规范制度中，有 些事项只能由法律规定。比如对公民 基本权利的限制等专属立法事项，必 须由立法机关通过法律规定。行政机 关的行政立法权必须有法律的授权， 否则，其合法性将受到置疑。由合法性原则引伸出的原则4、信赖保护原则n一般意义上是指公民出自于对政府的信 赖而按政府意图所做的行为应当得到保 护。n具体到行政法是指政府对自己作出的行为或 承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无 常。n行政行为一旦作出，特别是赋予相对人的行 政受益行为，不得任意变更。依法变更时， 对无过错的相对人造成的损害应予以补偿。二、合理性原则n是指行政主体实施行政行为的内容要客 观、适度、符

12、合立法精神和目的，合乎 公平、正义等理性要求，合理地行使行 政权，特别是不得滥用自由裁量权。n合理性原则产生的主要原因是自由裁 量权的存在合理的一般标准有：n正当性：n符合行政目的、社会利益、公平正义n客观性：n符合客观规律、符合客观实际n适度性：n不偏不倚，不滥用职权，选择合理的“度”合理性原则的主要内容n1、行政行为应符合立法目的n2、行政行为应当建立在正当考虑的基础上， 不得考虑不相关因素n3、平等适用法律规范，不得对相同事实给予 不同的对待n4、尊重自然规律，如合理利用土地、开发矿 产，不能渴泽而渔n5、符合相对人实际状况n6、符合社会道德，如职业道德、社会公德由合理性原则引伸出的原则

13、11、限制自由裁量权n自由裁量权的概念：是指法律法规对某种行政行为的内容、方式和 程序只有概括规定或只规定一定的种类和幅度 ，行政主体可以在在不违背法律或在法律规定 的范围和幅度内斟酌、选择采取认为适当之措 施的行为。适用自由裁量权的一般情况：n在法律没有规定限制的情况下，行政主体在不违 背法律的前提下，自由裁量采取措施；n在法律只有模糊标准而没有明确规定行政行为的 范围和方式的情况下，行政主体根据事实情节自 由裁量采取措施；n在法律规定了明确的范围和方式的情况下，行政 主体自由裁量采取措施。n如治安处罚条例27条规定：无证驾驶机动车辆的 ，可以给予警告、罚款和拘留。自由裁量权的必要性n行政管

14、理的特点决定；n行政管理面广量大，复杂多变。法律不可能预测将来 可能发生的一切并予以规定，因此立法机关给行政机 关留下弹性空间，使其根据具体情况作出行为。n发展经济的要求；n各地经济发展不平衡，法律不能一刀切。n提高行政效率的要求；n没有法律规定或规定不明确，为实现行政目的和维护 公民利益。用以提高行政效率n成文法的局限；n法条较为机械，用语和概念不具体，合理使用裁量权 以克服其不足限制和控制自由裁量权n立法控制；n行政控制；n司法控制。由合理性原则引伸出的原则22、比例原则n是指行政主体在依法作出不利于相对人的行政 行为时，在同样达到行政目的的情况下，必须 选择最小侵害相对人权益的种类，不可

15、过度伤 及相对人。即行政目的与相对人的权益损害之 间须形成一定的比例关系，只有前者大于后者 才是合理的。n奥托迈尔称之为行政法的“皇冠原则”；n我国台湾学者陈新民称之为“帝王条款”。 认为这个原则对自由裁量的实质性审查具 有不可低估的作用。三、应急性原则n概念：n是指在某些特殊紧急情况下，出于国家 安全、社会秩序和公共利益的需要，行 政主体可以采取没有法律依据或与法律 相抵触的措施。适用应急性原则的条件：n第一，存在明确无误的紧急危险；n第二，只能由法定有权机关或有权机关依法委托 的其他机关行使，非法定机关行使了紧急权力， 事后应由有权机关予以确认；n第三，紧急权力的行使必须依照有关法律规定的

16、 特别程序，并且行政机关作出应急行为应受有权 机关的监督；n第四，应急权力的行使应该适当，应将负面损害 控制在最小的程度和范围内四、行政法三原则之间的关系n行政合法性原则是合理性原则的前 提，行政合理性原则是合法性原则 的必要补充，而行政应急性原则是 前二者的非常原则。行政法三原则关系n行政合法性原则适用于行政法的所有领域，解决 行政合法与非法的问题，解决行政行为的“质”的 问题；n行政合理性原则主要适用于自由裁量领域，解决 行政行为是否适当的问题，解决行政行为的“度” 的问题。n随着国家立法进程的推进，原先属于合理性的问 题可能被提升为合法性问题。n应急性原则是行政合法性的重大例外，是合理性 原则的重要补充案例1n王某骑自行车经常违章穿红灯。一天，王某在穿 红灯时被警察张某拦下。鉴于以往对穿红灯的人 仅仅给予警告或罚款，效果不好，张某这次改变 了方法，他责令王某在路口管理三个小时的交通 以代替10元罚款。事后问王某的感受，王某认为 这种方法给他的教训很深，自此他再也不违章穿 红灯了。你认为警察的做法：n 合法合理，对屡教不改的人就应该这样n 合法但不合理，应该区别对