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1、民事合同的风险转移制度浅析民事合同的风险转移制度浅析 人民论坛 （2013 年第 8 期）董巍【摘要】合同的风险转移关乎合同当事人的利益，对其进行深度的研究有着重大的理论和实践意义。合同中的风险包括不可抗力、意外事件和他人过错。合同风险转移的模式大致有三种不同主张，即合同成立主义、所有权主义和交付主义。我国民事合同的风险转移制度和法律实践与时俱进，为促进经济发展及维护社会秩序发挥着重大的作用。【关键词】民事合同 风险转移 交付主义随着社会化分工日益细密，商品交易的频率、广度和深度都是以往难以比拟的。商品交换中的合同风险转移是现在民事合同领域研究的核心。在商品的交换中有关合同风险由谁来分担？究竟
2、以何时作为风险转移的时间起算点？这是买卖双方不得不考虑的问题。民事合同中的风险概述民事合同中风险的概念。在我国相关法律当中，并没有直接规定有关民事合同的风险的概念。在此可以参考国外的相关法律规定，日本民法典第五百三十四条规定：“其物因不应归责于债务人的事由而灭失或毁损”；德国民法典第四百四十六条规定：“物的意外灭失和意外毁损的风险”。对于民事合同中的风险的概念，不同的学者有不同的见解。如国际经济法学者陈安在其专著中认为，“所谓风险，指的是足以使货物毁损、灭失的意外事由”，即风险是一种意外的事由。也有学者认为，风险是一种损失，如我国学者沈达明将风险定义为：风险指的是货物可能遭受的各种意外损失。综
3、合各种观点和我国合同法的有关规定，笔者认为所谓民事合同中的风险是指，非可归责于买卖双方的原因而导致的合同标的物的毁损灭失的现象。其实质就是，对于出卖人而言，承担风险意味着标的物毁损、灭失，但是不能获得价款。对于买受人而言，承担风险意味着支付了价款但是得不到合同标的物。民事合同的风险的特征有如下特点：第一，不可预测性。在以合同的订立、履行过程中，风险究竟在何时、何地、以何种方式出现均不可知。第二，非可归责于当事人。可以导致合同法标的物灭失原因有很多，但是可以划入风险范畴的仅仅是不能归责于当事人的原因所引起的那一类，如果可以归责于当事人那就属于违约责任了。合同风险的种类。有关民事合同的风险种类，从
4、引起风险原因的角度可以有以下几种分类：第一，不可抗力。根据相关法律规定，所谓不可抗力是指意料不到并无力避免和改变的客观情况。一方面，它要求当事人在主观上没有过错；另一方面，客观上不能够避免并不能克服，不以当事人的意志为转移。在法律实务当中，其并未严格按照法律规定的构成要件操作，虽然在预料之中，但是由于受客观条件限制，如果人们表现为无能为力，在这种情况下，仍然属于不可抗力的范畴。第二，意外事件。它是指不属于合同双方当事人的过错而导致合同标的物的毁坏、变质使得标的物不能够满足购买人当初购买之愿望的情形。其特点类似于不可抗力，区别在于二者对于人们在注意义务的要求上不同。在不可抗力中，无论当事人怎样想
5、尽方法也难以预知。在意外事件中，当事人已经尽到了合理的注意义务仍不能预知。虽然都无需承担责任，但是不可抗力离承担责任更远了一步。第三，他人过错。不属于合同当事人的第三人的过错（包括故意和过失）导致的和同标的物的毁损、灭失。 合同风险转移的模式合同标的物的风险转移的时间点之确定，是合同标的物的风险转移制度的核心，也是在当事人之间对风险进行公平分配的一把标尺。纵观世界各国法学理论和立法实践，合同标的物风险的转移大致有三种不同主张，即合同成立主义、所有权主义和交付主义。成立主义。该理论是指除非当事人双方另有约定，一般情况下合同标的物风险自合同成立之时由出卖人转移至买受人。合同成立时间是合同标的物风险
6、转移的起算点。所有权主义。该主张体现了罗马法中所谓“天灾归所有人负担”的法律原则。它要求自所有权转移之时为风险转移的起算点。这是适应在自然经济条件下的法律规定，在商品经济不发达的社会条件下，其也还能够满足社会经济发展的需要，但是在商品经济日益发达的今天就不合时宜了。由于交易方式不以占有为区别的所有权的标志，使得物主承担风险原则让所有权人承担了过多的风险，同时也不利于标的物的保存。在法律实践当中由于合同生效与所有权转移的不一致性也有不利于操作。交付主义。交付主义是指风险随交付移转，它把风险转移与所有权的转移区分开来，以标的物的实际交付时间作为标的物风险转移的起算点。不管标的物所有权转移与否，不是
7、区别风险转移的标志。而是以标的物由一方交给对方的时为风险转移的起算点，即由标的物的实际控制人为风险承担者。交付主义体现了风险与利益共存的公平原则，要求实际控制标的物的一方负担风险以有利于保管标的物。同时以交付为风险转移的起算点也具有很强的可操作性。正是因为有以上优点，交付主义已被许多国家和地区立法以及国际公约所采纳，是当今的立法潮流。我国民事合同的风险转移制度立法上采纳交付主义。我国合同法第一百四十二条和第一百三十三条明确规定了有关交付转移风险的原则。一般动产所有权转移的方式就是占有的流转，在当事人没有约定的时候，标的物一交付所有权便转移，二者在时间上是重叠的。对于动产采用交付主义与所有权主义
8、并无本质不同。但对于不动产和特殊动产（已登记为所有权转移要件的动产，如汽车）而言，想要发生所有权转移效果，必须在相关部门办理变更登记手续，如果仅转移标的物的占有，则不具有转移所有权的效力。2003 年 4 月 28 日公布的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十一条明确规定，在我国进行商品房的买卖亦是交付主义，即以房屋的实际占有者为风险的承担人。在交付方式上除了实际占有还有书面交付，即采用书面通知的方法交付房屋。在一方当事人没有法定或者约定的免责理由时，自接到通知时，房屋的风险即从出卖人转移到买受人。据此，笔者认为不应把物权法有关所有权的规定与民事合同的风险转移规
9、则混淆起来，在我国民事合同的风险转移中没有区分动产与不动产，一律以交付为风险转移的标志时间。集中规定风险转移制度的法律规范体现在我国合同法第一百四十二到第一百四十九共八个条款中。在这八个条文中，其不仅规定标的物风险负担的原则问题，而且还对风险转移的具体规则进行了规定。风险转移制度的法律实践拍卖合同的风险转移规则。拍卖是一种对于出卖人极为有利的销售手段，在拍卖的过程中货物由于不可抗力、意外事件或者他人过错等原因导致的合同风险应该由谁负担?我国合同法采用了转引的方式，将有关拍卖的事宜交由特别法规定。但是我国规范拍卖事宜的拍卖法对此并无明确的规定。根据法理，拍卖作为买卖合同的一种特殊形式也应该使用交
10、付主义。在拍卖合同中有三方当事人（出卖人、拍卖人、买受人）的两个法律关系，即委托关系和买卖关系。笔者认为在出卖人和拍卖人之间的委托关系中，风险应该由出卖人承担，根据拍卖法拍卖人的责任仅仅为保管，而在保管合同中标的物的毁损灭失应该由所有权人承担。在此也应注意，如果出卖人和拍卖人之间已经构成实质上的买卖关系则应该由拍卖人（实质上的买受人承担）。在拍卖人和买受人之间的法律关系中，出卖人是作为出卖人的代理人角色出现的，根据有关代理关系的理论，代理人的行为视为被代理人的关系。风险应该在标的物转移给买受人时发生转移。实际控制者负担风险的原则的质疑。有的学者认为，路货买卖合同“成立主义”违背了实际控制者负担
11、风险的原则，使买受人承受了不公平的待遇。根据我国合同法第一百四十四条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担”，这意味着买受人在尚没有实际控制标的物的情况下就对货物的灭失承担了责任。持相反观点的学者认为，该规定仍然是采用了交付主义，仅仅将合同成立作为交付之标志，将在承运人实际占有控制之下的在途货物特定化，完成了标的物的交付。因此货物的风险也随之转移。并据此认为路货买卖仍旧是采用的交付主义，并不是合同成立主义。违约责任和风险负担的关系。我国合同法第一百四十三条、第一百四十六条、第一百四十八条、第一百四十九条等规定对风险负担和违约责任做了非常详细的规定。首先，违约责任和合同风险的关系要厘清，二者不能混淆，这里仅仅是对特定情形下的风险负担做了具体的规定，并没有对风险的内涵外延做具体的规定。其次，违约责任是基于双方当事人的约定，合同风险的产生是不可抗力、意外事件和他人过错。二者产生的机制完全不同。在这里法律之所以要求违约方承担风险，是因为它不仅仅有利于督促当事人履行自身的义务，同时也是民法诚实信用原则的具体要求。再次，风险的承担方并不丧失追求对方违约的权利，换言之，一方不得因对方负担了风险，而据此作为自己违约正当性的抗辩理由。【作者单位：四川理工学院法学院】
