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1、论行政违法的主客观构成论行政违法的主客观构成论行政违法的主客观构成作者：应松年/杨解君任何违法行为总存在构成要素问题。违法行为是由一系列相互联系的要件组成的，没有这些构成要件也就无以判定或确认该行为是否违法。行政违法（本文专指违法的行政行为）也不例外，它也具有人们一般所言的主体、客体、主观方面和客观方面四个要件。 （注：限于篇幅，有关主体、客体要件另文专述。 ）在主观和客观方面要件上，我们认为，行政违法除具有一般的客观和主观要件外，还具有两类特殊的主客观要件：意思表示要件和法律规范要件。本文拟对此四个方面分别展开论述。一、行政违法的客观构成行政违法的客观构成，即行政违法行为成立在客观方面的要件
2、。它是行政违法的客观外在表现，具体是指行政法律规范规定的构成行政违法必须具备的诸客观事实特征。作为行政违法的一般要件，我们只须考察其客观的、外在的违法行为存在即可。行为的结果在行为之外，是由行为所引起的变化，可能行为已实施而结果却没有发生，因此具体的危害结果并不构成行政违法行为必不可少的一般要件。在具体分析行政违法行为的客观要件时，我们有必要澄清作为客观要件的行政违法行为与行政违法行为和行政法律规范之间的区别。人们往往说行政违法行为在客观要件上是存在行政违法行为（违反行政法律规范的行为） ，这是一个容易使人产生困惑的断语。在此，我们必须区分违法行为在两个不同层面的意义。对行政违法行为，我们可以
3、在如下两种不同意义上理解：一是指成立行政违法的行为，它是主客观各种要件的综合，是人的有意识的活动，这是综合的、整体的行政违法行为概念，为了与后一种行政违法行为概念相区分，我们将它统一称为行政违法。二是狭义的行政违法行为概念，专指与主观方面分开观察的客观行为，即作为构成行政违法要件之一（客观方面）的行为，它是对一般意义上行政违法行为的具体分解，更多地起违法构成分析之用（注：关于行为的广义狭义之分，对分析行政违法的构成是有意义的，否则，不加区分地等同，不论场合地使用是不科学的。刑法理论中对犯罪行为也有类似之划分，在此方面可参见熊选国著刑法中行为论 ，人民法院出版社 1992 年版，第 45 页。在
4、民法理论和实践中，对违法行为也有不同的态度。如法国的做法是主观过错吸收客观上的违法行为，而德国法院则认为，违法是指客观的行为或结果，过错属于主观因素并不是指行为本身。参见王利明著侵权行为法归责原则研究 ，中国政法大学出版社1992 年版，第 395396 页。 ） 。在我们探讨行政违法的构成要件时所说的行政违法行为，是指仅与主观意志方面相区分的具有客观表现的行为及其状态。行政违法客观方面的要件认定，是对行政违法行为的一种客观事实判断。但是，如果仅从一种事实特征来判断的话，所认定的则只是一种中性的事实。对行政违法行为的确定离不开法律规范，没有法律规范，就没有行政违法行为存在之可能，离开法律规范也
5、就不可能对行为作出价值评价和法律评价。因此，行政法律规范同样是行政违法的构成要素。研究行政违法的客观方面，旨在研究行政违法行为的自然属性，否则就会失去行政违法存在的客观基础；反之，如果只重视行政违法行为的事实特征和客观状况，忽视其法律属性，则又无从确定行政违法的违法性质和特征。我们在分析行政违法时，不仅要注意其行为的存在构造，而且要重视其规范构造，但又不能将它们相混同。法律规范要件，强调的是行政违法行为的法律属性，客观的行政违法行为强调的是客观事实状况。至于行政违法的法律规范要件，详见后文所述。行政违法的客观要件具备危害合法、正常行政关系的客观事实特征，这些事实特征是多方面的：其一，它要求行政
6、违法必须有一定的客观外在表现，如果仅有内心意图而无客观的行为时是不构成行政违法的，即不承认纯思想的违法或意思尚未表达于外的违法。其二，行政违法在客观上的表现总是与行政职权具有不可分的关联性，即行政违法行为是在行使行政职权过程中产生的或者与行政职权有关联，否则行政行为都不构成，自然就不构成行政违法行为。其三，行政违法在方式上的表现是多种多样的，诸如违法处罚、违法强制、违法许可，违法行政裁决，等等。其四，违法行为在与其具体危害结果关系上表现出复杂性。行为结果（人们往往只限于实际的损害结果和危害）虽不是构成行政违法的一般要件，但违法行为总会引起一定的危害结果。违法行为所造成的危害结果既可能是有形的损
7、害也可能是无形的威胁，既可能是直接的损害也可能是间接的危险，既可能是单一的结果也可能是多重的结果。在此我们要特别注意到，不仅行政违法针对特定对象造成的危害后果属于行政违法行为所引起的危害结果，而且行政违法行为都具有危害性，会直接或间接损害到国家行政机关的威信，破坏政府与人民之间的密切关系，破坏法律的权威等。其五，行政违法行为在客观上不是单一的个体行为，而是复杂的组织整体行为。它在名义上是行政机关和被授权组织的整体行为，但这种整体行为的实施者则是行政公务人员，从而又具有个体的外在性。按此标准，行政违法行为又可分为行政机关（包括被授权组织）的行政违法行为与行政公务人员的职务违法行为。二、行政违法的
8、主观构造违法行为的主观方面，一般是指违法的个体或群体在主观上的故意或过失的心理态度，在主观方面缺少过错的行为不能被认为是违法行为。行政违法的主观方面，则是指行政机关和其他行政公务组织及其行政公务人员实施违法行为时的主观心理态度。人们一般认为，行政违法的构成必须要有主观上的故意或过失。总的来说，这一观点并无不妥。但是，在对行政违法的主观方面进行分析时，我们又要采取不同于犯罪构成分析的态度。不应不区分违法主体而一概要求必须认定违法者的主观心态是故意（直接故意或间接故意）还是过失（疏忽大意的过失或过于自信的过失）以及过错的程度，而应针对不同的违法主体或不同的违法形态作具体分析和要求。我们认为，在一般
9、情况下，对行政公务人员个体的行政违法，必须要确定其主观过错心态是故意或过失；对行政机关（或被授权组织、受委托组织）而言，则无需严格区分其主观心态是故意还是过失。故意或过失的主观心态，对行政机关组织体行政违法的构成没有直接影响，我们只需确定行政违法行为是在行政机关的主观意志支配下所为的行为即可。当然这种主观意志会表现为一定的主观过错，但对其主观过错心态的特征，在确定行政违法构成时无需我们具体深究其具体表现形态，而且在实践中要证明行政违法行为是出于故意还是过失，也是非常困难的。如果以违法意图（可以作为某些特殊行政违法形式如滥用职权的要件）作为行政违法构成的一般要件，就会使法律对许多类型的行政违法及
10、其责任的设定形同虚设。（一）行政机关的主观意志 行政机关（包括其他行政公务组织）代表国家行使一定国家权力，其主观意志应是与人民整体意志、国家意志相一致的，它们通过行政职权的行使来贯彻和体现人民意志和国家意志。而行政职权的行使，必须要求行政机关中的公务员运用自己的思想、智能和法律意识指导行为过程，即通过自己有意志的行为来贯彻、执行人民意志和国家意志。公务员执行公务时的主观意志活动，绝不是简单的个人意志，它归属于行政机关的组织意志。行政机关是组织体，它也应存在一定的主观意志，其意志是通过公务员以一定结合方式形成的。这一主观意志指导和支配整个行政机关组织体的活动，公务员在执行公务时也必须服从这一整体
11、意志。这一整体意志往往与行政职务特别是领导职务紧密结合在一起，掌握领导权的行政首长或负责人代表行政机关的意志，其执行公务的意志一般就是行政机关的意志。如行政处罚法第 38 条规定，在调查终结后，给予何种行政处罚决定或作出其他决定，由行政机关负责人决定或者负责人集体讨论决定。可见，负责人的意志代表了行政机关的整体意志。一般而言，凡公务员以行政机关名义执行公务的主观意志活动，都非其个人意志而是行政机关的意志。不能因为行政机关是组织体，就认为其不具有主观意志或主观过错。行政机关（或其他行政公务组织）的主观意志（或过错）通过行政公务人员在执行职务时的意识和行为状态来反映。行政机关的主观意志，简言之是指
12、行政机关能够预见某些事项和能够实现某些行为的能力。在一般情况下，行政机关的行为都是在自己的意志支配和控制下完成的，因此，行政机关的行政违法，也是在行政机关和公务员的主观意志的左右下实施的。行政违法中也存在阻却性情形，非主观意志支配下的行为不构成行政违法。由于意外事件和不可抗力等行政机关非主观意志能够左右的因素，造成客观上的违法行为，一般不作为行政违法来看待。客观上的违反行政法律规范的行为须同时具有主观意志条件才能构成行政违法，但也不能绝对化。行政机关（包括其他组织）或公务员（及其他行政公务人员） ，由于前一个违法行为而致后一个行政行为也违法时，即使后一个行为不在其主观意志范围内，也构成行政违法
13、。如警察执行公务时醉酒而致其没有履行保护好某妇女人身权的法定义务，此种未履行法定义务的行为就不能以醉酒后不具有主观意志能力而作为行政违法的阻却事由。法律对行政机关（及其他公务组织）与公务员（或其他行政公务人员）的主观意志范围的要求并不是完全一致的。行政机关作为组织体，其行为的能力比公务员个人能力强，因此，在某些情况下，对公务员个人而言是意外事件或不可抗力的，但对其所属行政机关或组织而言则是在行政机关或组织的意志范围之内的，该行为因此而构成行政违法。如，公务员在执行公务中因突发疾病而导致其未能履行法定义务的，对该公务员而言是意外事件，可以阻却其行政违法的构成；但对其所属行政机关来说却不能以公务员
14、突发疾病为由不履行法定义务，其不履行法定义务的行为亦属其主观意志范围的行为而构成行政违法。作为行政机关或组织行政违法的阻却事由（意外事件或不可抗力）范围比公务员的阻却事由范围小。主观意志是能够预见或能够实现一定行为的能力。从逻辑上说，凡不能预见或者不能抗拒的都构成主观意志的反面，即只要存在不能预见或者不能抗拒的情形，就不能认为是在主观意志范围内。人们对主观意志能力（预见和抗拒能力）的评估，随着社会的发展和行政机关自身力量（如技术装备、人员条件等）的实际情况的变化而有所不同，从而影响对行政违法主观意志范围的确定。过去认为是不可预见或不可抗拒的事情，随着社会的发展可能逐渐被认为是在主观意志范畴内；
15、现在认为是不可预见或不可抗拒的事情，将来可能归入主观意志范围内。在行政违法的主观构成分析中，我们无需套用刑法或民法上的“过错”构成理论。由于行政违法具有明显的社会危害性，且行政法律规范明确为行政机关设定了权利义务范围，行政机关必须且能够知晓并履行其义务或行使其权利，对其违法行为及由此产生的社会危害性后果的认识是不言而喻的。行政机关对其行为的违法性具有充分的认知能力和识别能力，无论是有意还是误解法律规范或对事实认识不清都是明显的主观过错。行政机关只要不履行法定义务或不依法行使其权利，表明其在实施这一违法行为时即已认识到其行为的违法性及其产生的危害后果，已存在过错。在这一点上，法律对行政机关或其他
16、行政公务组织与对普通公民违法和犯罪的主观过错要求是不一样的：对公民而言，判断其过错的有无，一般只须从正面来证明，证明其主观心态是否符合业已确立的对故意或过失的要求；对行政机关或其他公务组织而言，则无须从正面证明主观过错的存在，只要有其主观意志范围内的不履行法定义务或不依法行使权利的行为，即可认定或推定行政机关具有过错。亦即除意外事件或不可抗力外，行政机关所实施的客观上的行政违法行为，同时也包含了其主观意志（或过错） ，它是客观和主观的统一。因此，违反行政法律规范的行为，又同时必具主观意志（主观过错） 。因此，我们在判断和确认行政机关行政违法的问题上，无需从行政机关的主观过错心态的具体表现来单独考察，只需将其主观方面确定在主观意志这一范围内即可。（二）行政公务人员的主观过错 行政公务人员在对内关系中可作为行政违法的主体而存在，因而他们所实施的行为也有可能构成违法。行政公务人员的行政违法，在主观方面具有故意或过失。故意或过失，是行政公务人员在实施客观行政违法行为时的主观心态，它是区分行政公务人员的行为是否构成行政违法及责任的有无和轻重的主观基础及重要标志。行政公务人员行
