国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突(之一)

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1、国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突( (之一之一) )国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突（之一）作者：方流芳在 90 年代，国企“法定代表人”贪污、受贿、侵占公司财产的大案频频发生（注：国企法定代表人贪污、受贿、侵占公司财产的部分重大案件有：（1）1991 年，北京钢铁公司党委书记管志诚因受贿141 万元被判处死刑。 （人民法院案例选，最高人民法院应用法研究所，1992 年第 1 辑，页 3337） ；（2）1995 年，贵州省信托投资公司董事长阎健宏因为贪污、受贿被判处死刑。 （中国检察年鉴，1995，页 332334；中国审判案例要揽，1

2、995，页 496505） ；（3）1995 年， 原武汉中国长江动力公司董事长于志安失踪。后经中国驻菲律宾使馆证实，发现于志安已在菲律宾定居。据称：在 80年代， 于志安用中国长江电力公司的 50 万美金，以自己的名义在菲律宾注册了一家发电厂，如今发电厂的年收入达 1, 000 万美元，于志安是这家发电厂唯一的所有者。于志安出走之前多次被评选为优秀企业家、改革标兵和杰出青年（于志安事件的思索，了望，1995 年第 49 期） ；（4）1996 年，首钢总经理助理、 首钢控股（香港）总经理周北方因受贿 928 万港元而被判处死刑缓期执行。 周北方在香港和大陆共有 5 辆豪华轿车、6 套住房，其

3、中在香港半山区购置的一套住房，费用高达 2500 万港元。周斥巨资在香港大举收购公司，造成首钢大约 10 亿元损失（首钢挖出 5 条大蛀虫，劳动报，1996 年 7 月 23 日，版 2；南方周末，1996 年 8 月 9 日，版 3；中国青年报，1996 年 11 月 15 日，版 1） ；（5）1998 年，君安证券公司董事长涉嫌侵占公司资产、贪污而被捕（君安震荡，财经，1998 年8 月号，页 12） ；（6）1999 年 1 月， 云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司董事长褚时健因贪污、巨额财产来源不明而被判处无期徒刑（人民法院报，1999 年 1 月 12 日，版 1） 。 ） ，严

4、刑峻法亦不足以产生震慑作用。在一些或许是极端的情形下，一个国企的前任刚因贪污、受贿被判死刑，后任又铤而走险，大有“前仆后继”之势。例如：贵州信托投资公司前董事长阎健宏在 1995 年因贪污、受贿被判死刑，后任在 1996 年又涉嫌受贿而被捕（注：“前车”不远，“后车”又覆，南方周末，1996 年 8 月 9 日，版 9。 ） ； 北京钢铁公司党委书记管志诚在 1991 年 7 月因贪污、受贿被判死刑，后任在1991 年 9 月又开始受贿，而且比前任胃口更大，在一笔交易中就受贿 150 万元（注：首钢挖出 5 条大蛀虫，劳动报，1996 年 7 月 23日，版 2。 ） 。 “穷庙富方丈”是人们

5、形容国企财富再分配的一个生动比喻：在国企纷纷倒闭的同时，一批身为国企“法定代表人”的百万富翁脱颖而出。1997 年，安徽省芜湖市展开“破产企业挖蛀虫”活动，当地 29 个破产国企无一例外存在管理人员贪污、受贿和侵占公司财产，共有 110 人涉嫌犯罪（注：华东信息报，1998 年 12 月25 日，版 2。 ） 。 国家体改委对国企“下岗职工”的民意调查显示：68的“下岗职工”认为，管理人员腐败、失职和无能是企业倒闭的主要原因（注：南方周末，1997 年 3 月 28 日，版 1。 ） 。1998 年底，中国人民银行发出通知，要求各商业银行加强对借款企业法定代表人的考查和监控，防止其挥霍贷款和携

6、款外逃（注：中国人民银行：关于进一步加强贷款管理有关问题的通知（1998） 。该通知要求商业银行在发放贷款之前“对企业的法人代表及主要管理者的个人品质加强审查。对董事长、总经理、厂长、经理等主要管理人员有赌博、吸毒、嫖娼、包养情妇，经常出入歌舞厅、桑拿场所，大操大办婚丧红白喜事，购买与其经济实力不相称的高级轿车、经常租住高级宾馆等行为的，其企业贷款必须从严控制。 ” “对法人代表持有外国护照或拥有外国永久居住权的，其企业、公司在国外有分支机构的，其家庭主要成员在国外定居或者在国外开办公司的企业的贷款要从严控制，对其法人代表出国及企业的资金往来要密切关注。特别是对将资金转移到国外或资金用途不明的

7、转账行为，要进行严格的审查、监督，发现问题及时制止。 ” ） 。本文试图探讨以下问题：（1）国企“法定代表人”制度是在怎样一种背景下形成， 又是如何表述为文本法律的？国企法定代表人通常是按照何种途径任免的？法定代表人的权力扩张、利益冲突与制度性结构是否有内在联系？（2）在中国经济转型时期， 国企法定代表人和所有者之间的利益冲突有那些基本类型？作者试图通过一些典型个案说明这一问题。（3）最后，是作者的结论性意见。一、国企法定代表人的法律架构（一）在计划经济一统天下的时代，国企是实现国家计划的一个“单位”从计划渠道获得资源配置，又向计划渠道输送资源，周而复始。在一个以中央政府为顶端的金字塔式的计划

8、体制下，国家吸收了全部“单位”的人格，故当时的法令从来不将企业称为“法人” ，也无从产生所谓“法定代表人” 。80 年代之后，国企改革一贯的政策是：国企的弊端是所有权和经营权不分，国企的出路是所有权和经营权分离， “明晰产权” ， “扩大企业自主权” ，将国企转变为具有独立法人资格的公司（注：“过去国家对企业管得太多太死的一个重要原因，就是把全民所有同国家机关直接经营企业混为一谈。根据马克思主义的理论和社会主义的实践，所有权和经营权是可以适当分开的。总之，要使企业成为具有一定权利和义务的法人。 ”引自：中共中央关于经济体制改革的决定（1984） ；“按照所有权和经营权分离的原则，搞活全民所有制

9、企业” ，引自中国共产党第十三次全国代表大会报告（1987） ；“国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索。规范的公司，能够有效地实现出资者所有权和企业法人财产权的分离” ，引自中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定。参见李编，现代企业制度通鉴：中国卷，国际文化出版公司（1996 ） ， 页527，534，539。 ） 。作为对改革的回应，一大批企业立法相继出台，其千篇一律的思路是：依照该法令组建的企业是“企业法人” ，每个企业法人必须有唯一的“法定代表人” ；在国企和集体企业，厂长（经理）是法定代表人；在“公司制”企业，董事长是法定代表人（注：民法通则（1986） ，条

10、38、43；国务院：全民所有制工业企业转换经营机制条例（1992） ，条 23：“企业对其法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，承担民事责任” ；全民所有制工业企业法（1988） ，条 45：“厂长是企业的法定代表人” ；国务院：城镇集体所有制企业条例（1991） ，条 31：“集体企业实行厂长（经理）负责制。厂长（经理）对企业职工代表大会负责，是集体企业的法定代表人” ；国务院：乡村集体所有制企业条例（1990） ，条 10：“厂长（经理）为企业的法定代表人” ；公司法：条 45、51、68、113 ：凡是设立董事会的公司，董事长为法定代表人；规模较小的公司，得以章程设定执行董

11、事为法定代表人； 国家工商局， 企业法人登记管理条例施行细则（1988） ，条 27：“外商投资企业的董事长是法定代表人。 ” ） 。“法定代表人”如今已经扩张为一个具有域外效力的概念。例如，有关外商投资的行政规章要求申请设立全资子公司的外国公司提交“法定代表人资格证明文件” （注：对外经济贸易部：关于中华人民共和国外资企业法实施细则若干条款的解释（1996） ，第 3。 ） ； 要求申请设立中外合作经营企业的外国公司提交“法定代表人的有效证明文件” ，合作协议、合同、章程只能由“合作各方的法定代表人或者授权的代表”签署（注：对外经济贸易部：中外合作经营企业法实施细则（1995） ，条 7。

12、） ；外国新闻机构在中国设立办事处，也要由该外国新闻机构的“法定代表人”签署申请文件（注：国务院：外国记者和外国常驻新闻机构管理条例（1990） ，条 7。 ） 。又如：最高人民法院规定，外国法人机构在中国法院起诉，必须提交经过该机构所在国公证机关证明的“法定代表人身份证明书” （注：最高人民法院关于立案后有关涉外诉讼文书及送达问题的批复（1983） 。 ） 。这些法令似乎认为：全世界所有的法人都存在唯一的“法定代表人” ，惟有该“法定代表人”才能以法人的名义出具有效文件。（二）1982 年“民事诉讼法（试行）首先推出了“法定代表人”的术语（注：民事诉讼法（试行，1991 年废止） ，条 44

13、。 ） ，1986 年“民法通则”沿用了这一术语（注：民法通则，条38、43、49、110。 ） 。 “民法通则”有关法定代表人的基本规则是：（1 ）法定代表人资格来自个人在机构中的“负责人”身份，而“负责人”依据法律或者章程产生（条 38） ；（2）法定代表人的行为，其民法上的后果， 由法人本身承受（条 43） ；（3 ）如果法人的违法行为同时导致民事责任和刑事责任，法定代表人可能承担刑事责任（条 49、110） 。继“民法通则”之后，关于“法定代表人”的条款遍布法律、行政法规、地方法规、行政规章和最高人民法院司法解释，围绕“法定代表人”形成了一个不断增生的规范群体（注：如果用国家信息中心制

14、作的 cdrom“国家法规数据库” （1998 年版）进行检索， 输入关键词“法定代表人” ，查找正文，可以找到 2,520 个相关文件，减去其中 346 个与案例有关的文件，那么，剩余的 2,174 个是涉及“法定代表人”的法律、行政法规、地方法规、行政规章和司法解释。此外，如果输入关键词“法人代表” ，查找正文，还可以找到646 个相关文件。 ） 。一方面，效力和性质不同的规范相互交叉，相互冲突；另一方面，受规范约束的当事人则无从争辩规范本身的正当性和合理性。然而，无论是按照法条文意，还是根据法律实践，诉讼法和民事实体法所称的“法定代表人”都不是一回事：前者不以被代表人具有法人资格为前提，

15、不具备法人资格的组织（如：合伙、企业分支机构）参加诉讼亦可有自己的“法定代表人” （注：民事诉讼法，条49；最高人民法院：关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（1992） ，条 38、40。 ） ，后者则以被代表人已经取得法人资格为前提；前者的权限是代表当事人参加诉讼或者代表当事人委托代理人，与法定代理人的权限没有区别（故在法定代理人之外另设法定代表人，实为画蛇添足） ，后者不仅代表本人表示意思和实施无须表示意思的行为（“事实行为” ） ，而且，其职权范围之内的不法行为，亦由本人负其责任；前者为法律强行规范的产物，后者可以来自企业章程，也可以来自法律强行规范。就术语选用而言，程序法和

16、实体法以同一“法定代表人”指称性质迥然不同的事物似未尽妥贴。二、 “主管部门”和国企法定代表人的任免（一）按照“全民所有制工业企业法”第 44 条，国企法定代表人的产生有三种途径：（1）按照国务院规定任免；（2）主管部门任免；（3）在主管部门同意的前提下，职工代表大会提出任免人选， 主管部门批准。按照国家工商局的规定，法定代表人的任免必须经过“主管机关的人事部门审查同意” ，申请法定代表人登记必须持有“主管部门”出具的“有关文件” ，变更法定代表人必须“提交原企业法定代表人的免职文件、新任法定代表人的任职文件和有关文件、证件以及原法定代表人或新任法定代表人签署的变更登记申请书（注：国家工商局：企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定（1990 年颁布，1996 年修正，1998 年废止） ；企业法人法定代表人登记管理规定（1998 ） 。 在 19941998 年期间，按照“公司法”组建的企业，其法定代表人的登记优先适用“公司登记管理条例” ， “公司登记管理条例”没有规定的，适用“企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定” 。在